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讲师解读2009年司法考试-刑法部分新大纲

来源:233网校 2009年5月20日

  一、关于犯罪论体系的变化
  大纲全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系,原来的四要件论在新大纲中荡然无存,第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。这一变化让很多考生惶恐不安,不知如何进行复习。
  其实,大纲的变化看似很大,实则并不大。甚至可以说,和2008年相比,没有新增考点。这是因为,这些知识点,我们在2008年都学过了,现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。
  (一)何为三阶层递进式犯罪论体系?
大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪,除了行为符合构成要件并属于违法之外,行为人亦必须负有责任。
  该理论在判断一个行为是否构成犯罪时,首先判断该行为是否符合某罪的构成要件(构成要件该当性就是构成要件符合性)。如果符合,再判断该行为是否具有违法性。通常来说,符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外,例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性,再判断行为人是否具有有责性,即行为人是否负有责任。通常来说,符合前两个要件的,就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的,或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的,就没有有责性,就不承担刑事责任。
  我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式:18周岁的王某因为和李某不和,持刀将其刺死。第一步:王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件:一个人故意剥夺他人的生命?符合。第二步:王某的行为是否具有违法性?经查,王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由,即阻却违法性的事由。阻却,即排除)。因此具有违法性。第三步:王某是否具有有责性?经查,王某精神正常,年满18周岁。因此,应当负责,具有有责性。三个条件同时具备,王某的行为构成犯罪。
  请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例:
(1)李某,18周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”,在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处,要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中,王某夺过了李某的刀,将李某刺死。王某立即投案自首。
  (2)冯某,18周岁。在住院期间,将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定:冯某掐死路某时,属于精神病发作期间,完全丧失辨认和控制能力。
  【分析】按照大陆法系的理论体系,应这样判断:
  案例1:首先,王某的行为是故意杀人行为,符合故意杀人罪的构成要件。其次,王某的行为不具有违法性,因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性,判断就此终止,不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。
  案例2:首先,冯某的行为,符合故意杀人罪的构成要件。其次,其行为没有违法性阻却事由,具有违法性。那就进行第三步判断:是否具有有责性?冯某是在精神病发作期间,完全丧失辨认和控制能力时杀人的,因此不具有有责性。冯某的行为不构成犯罪。
  大家可以看到,这样一层一层,按照一定顺序判断的,就是三阶层递进式的判断方法。
  (二)大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较
  首先,大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国,只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件,仅仅是构成犯罪的一个条件,是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面(这里的主观方面,是指故意还是过失,是犯罪类型,与是否承担责任无关)的要件。因此,13周岁的少年故意杀人的,同样符合故意杀人罪的构成要件,能够满足“构成要件该当性”这个要件。
  其次,大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内,在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外,单独命名为“排除犯罪的行为”。在我国,一个行为要构成犯罪,也必须不是“排除犯罪的行为”。所以,从根本上讲,我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的,只是判断方式不同而已。
  但是,我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国,行为要构成犯罪,也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求——是违法行为,而且行为人具有刑事责任能力。
  【简评】无论哪种理论,对于犯罪成立的本质要件都是一样的:行为本身是违反刑法的,行为人是有责任的(可以被非难的)。行为本身违反刑法,只说明行为客观上是不法行为,不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有(刑法上)的责任时,该行为人的行为才是犯罪。(新考生请特别注意)
  (三)三阶层犯罪论体系与四要件理论如何结合?
  很多考生看到构成要件该当性、违法性、有责性就傻掉了,觉得无从下手。其实,详细分析一下大纲,就会看到,这些专有名词之下的内容,我们都学过。“构成要件该当性”的内容就是犯罪构成客观要件的内容,包括原来的犯罪客观要件和犯罪主体本身。犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性部分了。“违法性”的内容,就是阻却违法性的内容,包括原来的排除犯罪的事由,就是正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。“有责性”的内容就是犯罪主观要件的内容。包括原来的犯罪主体中的犯罪主体的刑事责任能力、原来的犯罪主观方面的内容和责任阻却事由。具体包括:犯罪的故意、过失、动机、目的和违法性认识错误、缺乏期待可能性等。
  大家可以看到,在新体系中,犯罪客体没有了,犯罪主体被分成了两个部分,犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了;犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体,是因为在新的体系中,犯罪主体被认为是客观的,犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主观的。
  这样分析一下,大家是否觉得心里踏实了一些?
  (四)三阶层体系到底优越在何处?
  三阶层体系将客观违法性和主观有责性分开,然后分别讨论违法性的阻却事由和有责性的阻却事由。这使得该体系比四要件体系更加清晰。大家学习这个新体系,也要牢牢把握“违法”、“有责”两个概念。有些行为在客观上确实是违反刑法的,但最后不定罪,就是因为行为人没有责任。
  二、刑法修正案(七)的新罪名
  这部分内容很简单,大家对照法条掌握这些新罪名的构成要件即可。要注意的是第388条之1增加的几个新的受贿罪。即,(1)国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪;(2)离职的国家工作人员受贿罪;(3)离职的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪。这些受贿罪并不是我们通常说的受贿罪,而是一种新型受贿罪。在这几个受贿罪中,这些人不能和国家工作人员进行共谋。如果双方进行了共谋,则这些人和国家工作人员共同构成普通受贿罪,即国家工作人员受贿罪。
  为了让大家更好地理解新的犯罪论体系和原来的四要件体系的关系,我再给大家一个按照新大纲编制的刑法总则知识体系图。

刑法总则知识体系图
刑法总则知识体系图

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