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2013年司法考试行政法与行政诉讼法大纲解读

来源:233网校 2013年5月17日

  行政法与行政诉讼法备考提示

  本部分的命题理论性逐年增强,新兴热点问题成为考查的重点。在命题设计上,改变了过去直接依照法条设计题目的方式,很多题目都需要考生运用行政法的基本理论知识进行分析才能解答。在复习的时候,首先要注意行政法的复习重点主要在于《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》这三大重要的具体行政行为法以及行政法的基本原则,另外《公务员法》《政府信息公开条例》《机构设置与编制管理条例》这几部都是今年比较热点的法律、法规,尤其是十八大关于机构改革相关方面的变动,考生在复习的时候需要特别关注一下这部分内容。另外,《国家赔偿法》和《治安管理处罚条例》的相关法条进行了重新的修订,也需要特别留意一下。最后,《行政复议法》在复习的时候要和《行政诉讼法》的相关内容对比结合记忆,二者很多知识点上都是相通的,比如说行政复议的被申请人和行政诉讼的被告之间的对比,行政复议和行政诉讼在受案范围上的对比等等。在此特提醒考生在平时的复习中要注意理论知识的累积,不能只背法条。

  【2013年大纲变化】

  在过去五年司法考试中,行政法与行政诉讼法年均分值基本维持在60分左右。近年来对于本部分的考核体现两个趋势:一是越来越重视基础理论的考查,第四卷论述题部分也往往涉及行政法基本原则等理论内容;二是考试的内容日益细化,对相关司法解释的考核力度超过行政法典本身。

  与2012年相比,2013年行政法与行政诉讼法部分以完善大纲教材为主,没有新增考点。更多详情请查看2013年司法考试大纲解读专题

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  【新增法律法规】

  大纲附录部分,修订法律法规2件:

  中华人民共和国治安管理处罚法

  (2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改(中华人民共和国治安管理处罚法)的决定》修正)

修正前

修正后

第六十条   有下列行为之一的,处5日以上10日以下拘留,并处200元以上500元以下罚款:

    (一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的;

    (二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响行政执法机关依法办案的;

    (三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的;

    (四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为。

第六十条:有下列行为之一的,处5日以上10日以下拘留,并处200元以上500元以下罚款:

    (一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的;

    (二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响行政执法机关依法办案的;

    (三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的;

    (四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。

  中华人民共和国国家赔偿法

  (1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改(中华人民共和国国家赔偿法)的决定》第一次修正根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改(中华人民共和国国家赔偿法)的决定》第二次修正)

修正前

修正后

19

    属于下列情形之一的,国家不承担赔偿

责任:

    (一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚

的;

    (二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;

    (三)依照刑事诉讼法第15条、第142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的;

    (四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;

    (五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;

    (六)法律规定的其他情形。

 

19

属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

    (一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;

    (二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;

    三)依照刑事诉讼法第15条、第173条第2款、第273条第2款、第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的;

    (四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;

    (五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;

(六)法律规定的其他情形。

  【命题思路】

  本条规定了国家不承担责任的6种情况。在6种情况中,国家不承担赔偿责任的性质有一定的差别。其中,个人行为和公民自伤和自残的行为,均不符合国家赔偿的构成要件,属于国家赔偿责任不成立的情形。第(六)种情形是一种概括式的情形,实际上是为扩大国家不承担赔偿责任的情形提供便利条件。但应当认为,凡是法律没有明确规定承担赔偿责任的情形,国家都不应当承担赔偿责任,这种概括式规定并不可取。第(三)种情形为本次修正条款,包括以下考点:

  1.《刑事诉讼法》第15条规定:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(1)情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑罚告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免于追究刑事责任的。上述六种情况中,第(2)种至第(4)种情况和第(6)种情况,属于犯罪人具有犯罪事实的情形,不符合无罪羁押赔偿原则,国家不承担赔偿责任。但是,对第(1)种和第(5)种情况,则应进一步明确。根据罪刑法定原则,因情节轻微、危害不大而不认为是犯罪的,应当理解为是依刑法规定不构成犯罪,而不是司法机关主观认为不构成犯罪。对于第(5)种情况,国家是否承担赔偿责任,应当区别情况而异。如果受害人是因自己的自伤、自残行为或者是因为自己的体质等自然原因而死亡的,即意味着司法机关没有实施违法行为,不产生国家赔偿责任。但是,如果受害人的死亡是因为司法机关实施了刑讯逼供、暴力侮辱、违法使用武器或者警械等违法行为死亡的,即符合国家赔偿的构成要件,国家应承担赔偿责任。

  2.《刑事诉讼法》第173条第2款,第273条第2款,第279条规定的是在特定情形下的不起诉,主要为酌定不起诉情形,其中后两项规定为最新修订的《国家赔偿法》新增加的内容。刑事诉讼法第173条第2款规定:“对于犯罪情节轻微的,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉的决定。”第273条第2款规定:“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内没有上述情形,考验期满的,人民检察院应当做出不起诉决定。”第279条规定:“对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以做出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”

  【经典试题】

  1.关于合理行政原则,下列哪一选项是正确的?

  A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志

  B.合理行政原则属实质行政法治范畴

  C.合理行政原则是一项独立的原则,与合法行政原则无关

  D.行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一

  答案:B

  解析:合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。由此A和C说法错误,不当选。

  合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有合理性,属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。由此B说法正确,当选。

  D项中的“行政机关发布的信息应准确”这是诚实守信原则的体现,由此D说法错误。

  2.关于国家行政机构,下列哪些说法是不正确的?

  A.国家粮食局是国务院直属机构

  B.国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构

  C.财政部的司级内设机构的增设由财政部审核,国务院机构编制管理机关批准

  D.国务院学位委员会是国务院组成部门

  答案:ACD

  解析:A不正确,国家粮食局是国务院组成部门管理的国家行政机构;

  C不正确,国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。

  D不正确,国务院学位委员会是国务院议事协调机构。

  3.公务员小张、小王同属一个单位,二人因共同违纪行为受到单位处罚,小张的处分是撤职,小王的处分是警告。关于小王和小张,下列说法不正确的是?

  A.小张受到撤职处分的同时,要按照规定降低级别

  B.小王在6个月内不得晋升职务和级别,不得晋升工资档次

  C.小张在24个月内不得晋升职务和级别,不得晋升工资档次

  D.解除小张的处分后,不视为恢复小张的原职务

  答案: B

  解析:《公务员法》第58条规定:“公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。受撤职处分的,按照规定降低级别。”小王受到的是警告处分,因此在处分期间,可以晋升工资,据此,B项错误。根据该条规定,AC两项均正确。

  该法第59条第2款规定:“解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。”据此,D项正确。

  所以本题正确答案为B.

  4.白云区公安分局在查处朱某的旅馆时,朱某之妻黄某曾多方阻挠公安人员执法,该局民警叶某便以阻碍国家机关工作人员依法执行职务为由,当场决定处以黄某罚款100元的治安处罚,并拒绝其申辩,立即填写罚款决定书交予黄某并要求当场缴纳。关于该处罚,下列说法正确的是:

  A.民警叶某不得当场决定给予黄某100元罚款

  B.民警叶某不得要求黄某当场缴纳100元罚款

  C.民警叶某不得当场交付罚款100元的决定书

  D.该行政处罚决定不成立,黄某可以拒绝

  答案:BD

  解析:根据《治安管理处罚法》第100条规定,违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者二百元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。因此叶某可以当场作出罚款决定,A项错误。

  《行政处罚法》第47条、48条规定了当场缴纳罚款的情形,而此处不符合法律的规定,因此,叶某不得要求当场交纳100元的罚款,B项正确,当选。

  根据《治安管理处罚法》101条规定,当场作出治安管理处罚决定的,人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件,并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人;有被侵害人的,并将决定书副本抄送被侵害人。所以,C项不正确。

  根据《行政处罚法》第41条规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。因此,D项正确。

  5.黄某与张某之妻发生口角,被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉,法院予以受理。下列哪些选项是正确的?

  A.某区公安分局在给予张某拘留处罚后,应及时通知其家属

  B.张某之妻为本案的第三人

  C.本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖,也可以由黄某所在地的法院管辖

  D.张某不符合申请暂缓执行拘留的条件

  答案:AD

  解析:《治安管理处罚法》第97条规定,公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。故A项正确。

  《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。本题中,张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,故张某为本案的第三人,并不是张某之妻,故B项错误。

  《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定,本题非经复议的案件,故管辖法院为区公安分局所在地的法院,C项错误。

  《治安管理处罚法》第107条规定,被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。本题并不是被处罚人提起行政诉讼,所以张某不符合申请暂缓执行行政拘留的条件,D项正确。

  6.下列哪些情形属于国家赔偿的范围?

  A.警察王某之子玩弄王某手枪走火,致人伤残的

  B.章某因盗窃被判刑后,为达到保外就医目的而自伤的

  C.民事诉讼中,申请人提供担保后,法院未及时采取保全措施致使判决无法执行,给申请人造成损失的

  D.警察接到报警后,拒不出警造成财物被抢劫的

  答案:CD

  解析:依《国家赔偿法》第5条规定,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为国家不予赔偿,故不选A.

  依《国家赔偿法》第19条规定,因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的国家不予赔偿,故不选B.

  依《国家赔偿法》第38条规定,人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。故选C.

  依《国家赔偿法》第4条规定,D情形属于国家赔偿范围。

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