司法考试刑法考点：正当防卫主观条件

　　1.主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）
　　我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。
　　2.注意以下两种不存在防卫意图的情形：
　　（1）、防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。
　　（2）、相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。
　　（3）偶然防卫：是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。刑法理论上存在四种学说。
　　第一，彻底的行为无价值论：偶然防卫缺乏防卫意识，成立犯罪既遂。
　　第二，缓和的行为无价值论：偶然防卫行为无价值，但结果正当，成立犯罪未遂。
　　第三，缓和的结果无价值论：偶然防卫存在犯罪故意，缺乏“违法结果”，成立犯罪未遂。第四，彻底的结果无价值论：偶然防卫缺乏法益侵犯性，不成立犯罪。这种观点承认过失的正当防卫。例如行为人擦枪时无意间出动了扳机，将正在杀人的不法侵害者打成重伤， 认定为正当防卫。
　　通说认为偶然防卫成立犯罪（既遂）。
　　3.对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫
　　（1）在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。
　　（2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）。
　　（3）防卫效果的表现：
　　第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。
　　第二，即使防卫行为没有排出不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。
　　例如甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫，将抢劫犯打成重伤，但抢劫犯仍将财物抢走的，甲的行为同样成立正当防卫。
　　第三，排出了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。
　　（4）针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理：
　　第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。
　　第二，存在故意的，以故意犯罪论。
　　第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。
　　4.限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害
　　（1）限度条件的含义：
　　第一，“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容（生命、身体、自由、财产等），要对不法侵害人法益的做缩小评价；手段是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。
　　第二，要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当。
　　第三，要求发生“重大损害”（重伤或者死亡）。如果只是一般损害，不成立防卫过当。
　　第四，正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。
　　（2）防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害
　　第一，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。
　　第二，防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪；如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。
　　例如，面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。应认定为故意的防卫过当。
　　第三，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。
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