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2015年司法考试《刑法》章节知识点复习十四

来源:233网校  2015年1月15日   【233网校:教育考试门户网站】  

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  第四节 其他排除犯罪的事由

  一、法令行为

  法令行为,是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为,因而是合法行为,不是犯罪行为。

  法令行为包括四类行为:一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律基于政策上的考虑,将其中的某种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为,但基于财政政策等理由,有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为;即某类行为本来具有犯罪性,但法律特别规定,符合一定条件时属合法行为。三是职权(职务)行为,即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为,既包括基于法律的直接规定实施的行为,也包括基于上级的职务命令实施的行为。如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利(义务)行为,即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为,如一般人扭送现行犯。

  法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为,因此,如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据,或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定,则不属于法令行为,相反可能构成犯罪。

  二、正当业务行为

  正当业务行为,是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为,但并非因为是“业务”就不成立犯罪,而是因为“正当”才排除犯罪。所以,即使一般来说属于正当业务,但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。例如,一般来说,记者的采访报道活动属正当业务行为,但记者捏造事实诽谤他人的,并不排除犯罪的成立。因此,只有业务本身是正当的,而且没有超出业务的范围时,才排除犯罪。职业性的体育活动,属于正当业务行为;遵守了体育规则的行为,即使造成了他人伤害,也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺,采取医学上所承认的方法,客观上伤害患者身体的治疗行为,可谓正当业务行为,但其排除犯罪的条件更为严格:治疗行为在医学上是被承认的方法,其实质是具有安全性、有效性与必要性;必须有患者的承诺或推定的承诺;必须以医治疾病为目的。人体实验、性转换手术,不属于治疗行为。

来源:233网校-司法考试  责编:xiaoqing  评论

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