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2015年司法考试《行政法与行政诉讼》复习讲义七

来源:233网校  2014年12月30日   【233网校:教育考试门户网站】  

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  七、行政许可与行政确认

  1 、行政许可: 是指行政主体根据行政相对人的申请,依法准予申请人从事特定活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。

  特征:

  (1)是法定行政主体的行政行为;

  (2)是依申请的行政行为;

  (3)是解除一般法律禁止的行政行为;

  (4)是要式行政行为;

  (5)是授益行政行为。

  性质:

  解禁和赋权乃是一体两面,是从不同的角度对同一问题作出的两种认识,都能在一定程度上反映行政许可的本质,禁止是行政许可得以存在的前提,而赋权则是行政许可的结果。

  种类:

  (1) 以行政许可的范围为标准,分为一般行政许可和特殊行政许可;

  (2) 以行政许可是否附加必须履行的义务为标准,分为权利性和附义性行政许可;

  (3) 以行政许可享有的程度为标准,分为排他行和非排他行行政许可;

  (4) 以行政许可的目的为标准,分为行为行政许可和资格行政许可;

  (5) 以行政许可的存续时间为标准,分为永久的和附期限的行政许可。

  基本原则:是指能够体现《行政许可法》的价值内核,对行政许可法律、法规的制定、实施具有普遍性、指导性或适用性的基本规则或理念。(七原则:合法原则;公开、公正,公平原则;便民与效率原则;救济原则;信赖保护原则;禁止转让原则;监督原则)

  (1) 信赖保护原则: 是指行政机关应当确保管理活动的明确性、稳定性和连贯性,从而树立和保护公民、法人或其他组织对行政机关及其管理活动真诚信赖的原则。

  内容:

  A 、具有确定力,即公民、组织对其依法取得的行政许可享有信赖利益,非有法定情形,行政机关不得擅自予以撤销或变更;

  B 、行政机关违法发放的许可,或给不符合法定条件的申请人发放的行政许可,事后即使发现违法或对政府不利,只要行为不是由被许可人的过错造成的,并不必然被撤销、废止或变更;

  C 、行政许可行为作出以后,发现有严重违法可能给国家、社会公共利益造成重大损失,必须撤销或变更时,行政机关因撤销或变更行政许可给无过错的被许可人造成损失的,应当承担赔偿责任;

  D 、基于客观原因和公共利益的考虑,行政机关撤销、变更行政许可,应当给予当事人补偿;E、诚实信用原则仅仅保护诚实信用的行政许可持有人;

  F 、行政许可中的信赖利益保护具有相对性。

  (2)禁止转让原则: 是指除法律、法规规定可以转让的行政许可外,其他行政许可不得转让。且对于非法转让行政许可的行为,行政机关不得承认其效力。

  内容:

  A 、行政许可原则上不得转让;

  B 、禁止转让原则的例外情形。

  (3)监督原则: 要求建立相应的制度,以保障监督主体通过检查、监控,发现行政机关在实施行政许可过程中的违法行为,或公民、组织违反许可法规定的义务的行为,及时予以纠正或调整。

  内容:

  A 、对行政机关实施行政许可的监督;

  B 、对公民、组织履行许可义务的监督。

  2 、行政许可的设定

  应当遵循经济社会发展规律,有利于发挥公民、法人或其他组织的积极性与主动性,有利于维护公共利益和社会秩序,有利于促进经济社会的和谐发展。

  (1) 设定事项

  A 、可以设定行政许可的事项; 第一、涉及国家安全、社会稳定的管理事项宜采用许可制度;第二、涉及国家经济秩序的管理事项宜采用许可制度。

  B 、不宜设定行政许可的事项(“四优先”原则:自主决定优先、市场优先、自律优先、事后机制优先);

  可以不设定行政许可:

  a 、 公民、组织可以自己决定的;

  b 、 市场竞争机制可以调节的;

  c 、 行业组织或中介机构自律管理的;

  d 、 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的;

  e 、 通过民事责任可解决的事项。

  不应设定行政许可:

  a 、 属于最低限度维持公民生存和人格尊严的权利和自由的事项;

  b 、 属于宪法规定的公民基本权利和自由事项;

  c 、 属于村民自治、居民自治等非行政领域的事项;

  d 、 法律规定的公民的基本权利中不会对社会造成重大影响的行为事项。

  (2)设定权限

  A 、设定主体, 即有权设定行政许可的国家机关,全国人大及其常委会;国务院;省、自治区、直辖市人大及其常委会;省、自治区、直辖市人民政府

  B 、设定形式, 即什么位阶的行政规范文件才能设定行政许可,依《行政许可法》的规定,法律,行政法规,国务院的决定,地方性法规,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定行政许可,其他规范性文件一律不得设定行政许可

  C 、设定规则,a、 凡《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项,法律都可以设定;b、 对可以设定行政许可的事项,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可;c、 必要时,国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可,实施后,除临时性行政许可外,应及时提请全国人大及其常委会制定法律,或自行制定行政法规;d、 对于可以设定行政许可的事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;e、 对于可以设定行政许可的事项,尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理需要,确要立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。

  3 、行政许可的实施

  (1)实施主体: 是基于法律、法规授权,依法审查公民、组织的行政许可申请并决定是否予以行政许可的行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。(有关行政许可的设置,《行政许可法》还规定了行政许可权委托制度和行政许可权相对集中制度)

  (2)实施程序: 是行政机关从受理行政许可申请到作出准予、拒绝、中止、收回、撤销行政许可等决定的步骤、方式和时限的总称。

  A 、申请和受理;B、审查与决定;C、期限;D、听证;E、变更与延续。

  4 、行政确认: 是行政主体依法对有关法律事实、行政相对人的法律地位和法律关系进行甄别,给予确定、认可、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。

  含义:

  A 、 其主体是行政主体;

  B 、 内容是对有关法律事实、行政相对人的法律地位和法律关系的认定;

  C 、 其形式采取确定、认可、认证、证明、坚定、鉴定等形式。

  特征:

  A 、 是一种具体行政行为;

  B 、 是一种要式行政行为;

  C 、 是一种羁束性行政行为。

  主要形式:

  A 、确定, 即对个人或组织法律地位与权利义务的确定;

  B 、认定(认证), 即对个人或组织已有的法律地位、权利义务以及确认事项是否符合法律要求的承认和肯定;

  C 、证明, 即行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义务或某种情况;

  D 、登记, 即行政主体应申请人的申请,在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或事实,并依法予以正式确认的行为。

  E 、鉴证, 即行政主体对某种法律关系的合法性予以审查后,确认或证明其效力的行为。

  基本类型:

  (1) 根据行政机关是否主动进行为标准:分为依申请确认和依职权确认;

  (2) 根据确认的内容:分为有关法律事实的确认、对行政相对人法律地位的确认、对法律关系的确认;

  (3) 根据行政确认与他种行为的关系,独立的行政确认和附属性的行政确认。

  原则:

  (1) 依法确认;(2)客观、公正;(3)保守秘密原则。

来源:233网校-司法考试  责编:xiaoqing  评论

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