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《刑法修正案(七)》内容解读

作者:黄太云  2009年4月16日   【考试大:我的学习乐园,我的考试专家】  
  2009年2月全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下称修正案(七)),对刑法中涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪的一些条文作了修改,并增加了一些新的犯罪(文中所涉新罪名系作者为叙述方便而拟就,具体的正式罪名以将来司法解释确立的为准)。为更好地理解与把握修正案(七),理论部特设专栏,约请立法、司法部门的专家和法官就各个条文的立法背景、条文的主要内容等进行系统地解读。
  一、修改了刑法第一百五十一条, 增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定
  我国刑法分则在走私罪一节中对走私犯罪按走私对象的不同分别以走私国家禁止进出口的货物、物品、走私淫秽物品和走私普通应税货物、物品作了规定。在第一百五十一条中对走私国家禁止进出口的货物、物品作了具体列举,规定了走私核材料罪,走私假币罪,走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私珍稀植物、珍稀植物制品罪等犯罪。
  海关在查禁走私国家禁止进出口的货物、物品的缉私活动中出现了一些新情况。近年来我国古生物化石滥挖、滥采、贩卖情况趋于突出,走私外流情况也日益严重,这导致我国失去大量宝贵的地质遗产,对科学研究造成不可估量的损失。海关办理古生物化石走私案件在法律上遇到的难题主要是:全国人大常委会2005年12月《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(简称《解释》),将古脊椎动物化石、古人类化石纳入文物范畴进行刑事保护,但对于走私上述两类化石以外的、有科学研究价值的无脊椎动物、古植物化石的行为很难适用《解释》的规定追究刑事责任。此外,近些年来不法分子走私国家明令禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其产品(大多是冷冻的鸡肉、牛肉等冻品)的案件屡有发生,对人们的身体健康和社会经济秩序具有严重的危害性。来自境外疫区的动植物产品系国家禁止进境货物,属于非涉税货物,通常不能以走私普通货物罪认定处理。但一旦走私入境,又必须处理,只能对此类案件以走私普通货物罪认定,以偷逃税额作为认定罪与非罪的标准。计算走私疫区动物及其产品的完税价格及涉税额,关系到案件的定性。实践中,来自疫区的动植物及其产品买卖双方通常为口头商定,不签订书面合同和协议,很难确定其实际成交价格。走私人在境外实际收购价常常较低,海关估价却只能以同类非疫区的动植物及其产品的国内销售价格为基准,又使评估价高于实际成交价格,给缉私执法带来一定的风险隐患。即便如此,走私境外疫区的动植物及其产品的社会危害性远比走私一般应税货物的社会危害性严重,仅仅以其偷逃税额的大小区分罪与非罪和量刑,不足以体现其行为的社会危害性,也有失公正。
  鉴于古植物化石、无脊椎动物化石和来自境外疫区的动植物及其产品属于国家禁止进出口的货物、物品,考虑到走私这类货物、物品虽然其社会危害性没有走私武器等社会危害性大,但也确需追究刑事责任,只不过在刑罚上可以轻一些;又考虑到随着我国社会、经济形势的发展变化,国家禁止进出口的货物、物品,还会不断有所调整,因此,修正案(七)只对第一百五十一条第三款做了一点修改,以概括式的罪状表述:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这样,将走私刑法第一百五十一条第一、二、三款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来了。
  需要指出的是,应当注意本条规定与刑法第一百五十三条的区别,后者主要是针对走私不属于国家禁止进出口的普通应税货物、物品而言的。
  二、修改了第一百八十条,增加了打击“老鼠仓”犯罪的刑法规定
  近年来,基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户资产管理业务,手中拥有大量客户资金,将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要方式之一。这类资产管理机构的一些从业人员,在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户,先行低价买入证券、期货等金融产品,然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利。由于这些人户大多隐秘,“偷食”金融产品上涨盈利,因而被形象地称为“老鼠仓”。它严重破坏金融管理秩序,损害市场的公平、公正和公开,严重损害客户投资者的利益和金融行业信誉,也损害从业人员所在单位的利益。
  修正案(七)将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时,为严厉惩治老鼠仓犯罪,修正案(七)在第一百八十条中增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”
  (一)老鼠仓的犯罪构成特征
  1.本罪的犯罪主体是特殊主体。一般来讲,资产管理金融机构的从业人员才能成为本罪的主体。而在证券、期货监管机构或者行业协会工作的人员,也有可能因职务便利获取不属于内幕消息的未公开信息,建立老鼠仓。因此,修正案(七)将老鼠仓的犯罪主体规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。
  2.行为人实施了“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动”。所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”,主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕消息”,也未要求必须公开,故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。所谓“违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动”,不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为,也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指,资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,自己先行买入,或者在卖出前,自己先行卖出等行为。
  3.“情节严重的”才构成犯罪。情节严重主要指多次建立老鼠仓的;建老鼠仓非法获利数额巨大的,或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。
  实际中,老鼠仓犯罪的行为人在自己建仓的同时,常常以直接或者间接方式示意其亲朋好友也同时建仓,因此,修正案(七)在刑法第一百八十条第一款列举的内幕交易罪的具体行为方式中也增加了“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定。
  (二)应当注意区分老鼠仓犯罪与其他犯罪的界限
  1.与内幕交易罪的区别
  一是从信息的内容上看,内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息,如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但还尚未公开的信息;而老鼠仓所利用的信息一般属于单位内部的商业秘密,属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”;二是从犯罪行为损害的利益看,内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益,“老鼠仓”交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。
  2.与操纵证券期货市场罪的区别
  老鼠仓行为主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险从而减少行为人的自身风险,行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建仓、提早撤仓从中获利,主观上并没有操纵证券期货交易价格的目的;而操纵证券期货市场主要是通过资金优势、信息优势或者对倒、对敲来影响证券、期货交易价格或者成交量,从而达到获利的目的。因此,老鼠仓无论从目的还是行为上,都无法构成操纵证券期货市场罪。
  3.与背信运用受托财产罪的区别
  背信运用受托财产罪是单位犯罪,犯罪主体是金融机构,未规定金融机构从业人员的刑事责任,主要是指金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背,因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中;而老鼠仓是一种个人犯罪,犯罪主体是从事资产管理机构的从业人员,资产管理机构做出的投资购买证券、期货的决策本身并不违背受托义务,不属于擅自运用受托财产,主要打击的是资产管理机构的从业人员利用机构内部信息提前建仓谋取非法利益的行为。
   三、将第二百零一条偷税罪改为逃税罪,并作了重大修改
   刑法第二百零一条第一款对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”
   上述规定在实践中遇到了以下问题:(1)偷税行为表述过于复杂,执法实践中常在理解上引起分歧。对构成偷税罪是要求具备上述所有条件还是只要其中一个条件,尤其“经税务机关通知申报而拒不申报”是构成偷税罪的一种独立的行为还是一个必备条件?纳税人如果采用条文未列举的手段偷税是否构成犯罪?(2)偷税罪数额标准太低,打击面过宽,不利于经济发展和国家税源的巩固;移送公安的案件过多,难以承受;而税务机关不移送,检察机关又可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。实际上,各地基本未严格按照该标准掌握,使这一规定形同虚设。(3)两个量刑档次之间出现了两个空挡。对偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十但超过十万元的,或者偷税数额占应纳税额的百分之三十以上但不满十万元的,应否定罪、如何处罚?(4)目前偷税罪规定的负作用大。企业如偷税达到一定数额、比例,不管企业是否积极补交税款和滞纳金,接受罚款,都可将企业老总定罪,结果企业可能慢慢垮了,国家税收少了税源;企业破产了,工人下岗需要重新安置,给国家和政府增添了新的负担等。
   我国刑法所称“偷税”,在外国称为“逃税”,是指公民逃避履行纳税义务的行为。我们习惯上把这类行为称为“偷税”,主要是传统上认为:无论公司还是个人,如逃避给国家缴税,就同小偷到国库里偷东西一样。但实际并非如此,纳税是从自己的合法收入里拿出一部分交给国家,逃税与“偷”毫不相干。相对于其他违法犯罪行为,逃税在各国都比较常见。我国对经济犯罪、财产犯罪要求达到一定数额才构成犯罪,而外国则无具体数额的要求,理论上都构成犯罪,但即便如此,外国也不是一经查出有逃税行为就定罪,而大多采取区别于其他普通犯罪的特别处理方式,即对逃税行为往往查得严,民事罚款重,真正定罪的很少。中外的税收实践已经证明,单凭定罪处罚的威慑力并不能有效解决逃税问题,而加强税收监管并建立可供社会公众查阅的单位和个人的诚信记录档案,对促使公民自觉履行纳税义务能起到更为有效的作用。
   借鉴国外的有益经验和做法,考虑到打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序,保证国家税收,同时有利于促使纳税义务人依法积极履行纳税义务,修正案(七)将刑法二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”“扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。”“对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。”“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。” 
   修正案(七)对偷税罪作了如下修改:(1)将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。“偷税”代之以“逃避缴纳税款”,恢复本来之义。(2)对逃税的手段不再作具体列举,而采用概括性的表述——“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”,以适应实践中逃避缴纳税款可能出现的各种复杂情况。(3)对构成“逃避缴纳税款数额较大、数额巨大”的具体数额标准没再作规定。经济生活中,逃税的情况十分复杂,同样的逃税数额在不同时期对社会的危害程度也不同,法律对数额不作具体规定,由司法机关根据实际作司法解释并适时调整更为合适。(4)对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款,这是对偷税罪的最重大修改。对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例,已经构成犯罪的初犯,满足以下三个条件可不予追究刑事责任:一是在税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款;二是缴纳滞纳金;三是已受到税务机关行政处罚。“已受行政处罚的”不单是指逃税人已经收到了税务机关的行政处罚(主要是行政罚款)决定书,是否已积极缴纳了罚款,是判断逃税人有无悔改之意的重要判断标准。(5)对达到逃税罪的数额、比例标准不免除刑事责任的情形也作了规定——“五年内曾因逃避缴纳税款受到过刑事处罚或者被税务机关给予二次处罚的除外”,体现了对有逃税行为屡教不改的人从严处理的立法思想。因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的人又逃税的,还必须符合第一款规定的数额、比例标准,才能追究刑事责任。
   关于修正案(七)偷税罪修改以后的溯及力问题,根据刑法总则第十二条规定,对之前发生的行为适用不溯及既往和从旧兼从轻的原则。即对修正案(七)颁布前的偷税犯罪行为还应当追究,但在决定是否追究刑事责任时有两点需要注意:一是看行为人是否符合修正案(七)规定的不予追究刑事责任的三个条件,对于符合条件的可不追究刑事责任,否则应追究;二是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到“数额较大”的数额标准和规定的比例。 
   四、增加了组织、领导传销活动罪
   当前,以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销违法犯罪活动,严重扰乱社会秩序,影响社会稳定,危害严重。司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销犯罪的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。但“拉人头”传销,欺骗他人发展人员或者交纳一定的费用,才能取得入门资格,既没有商品,也不提供服务,不存在真实的交易标的,实际上也没有“经营活动”,难以适用非法经营罪进行打击,给办案带来困难。在刑法中对组织、领导传销活动的犯罪作出专门规定,更有利于打击组织传销的犯罪。 
   修正案(七)规定,在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”准确认定传销对于正确适用该条文意义重大,因此修正案对传销的特征作了比较概括的规定,要仔细把握:(1)“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。(2)“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。(3)“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。(4)骗取财物——这是传销活动的最本质特征。(5)扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系,破坏社会稳定基础;侵犯了公私财产,破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序;引发治安案件乃至刑事案件,侵犯公民人身权利,破坏社会治安秩序;极易引发群体性事件,影响社会稳定。 
   修正案(七)将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体,打击的重点。对于一般的传销参与人员,他们既是违法者,又是受害者,可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织,打击范围也不会过大。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织,或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调,在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动,也可能在幕后策划、指使。针对传销组织属于以骗取财物为目的贪利性犯罪的特点,对组织、领导传销活动罪作了并处罚金刑的规定,即对于构成本罪的,均应处以罚金。“情节严重”,主要应从行为人组织、领导传销活动涉案的财物金额,诱骗、发展参与传销人员数量,给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况,传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。 
   办案中应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区别,虽然二者都采用多层次计酬的方式,但有很大不同:一是从是否缴纳入门费上看,后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费,而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”,是根本得不到入门资格的。二是从经营对象上看,后者是以销售产品为导向,商品定价基本合理,且有退货保障。而前者根本没有产品销售,或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子,且不许退货,主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上,后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金,而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看,后者的直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润,而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。

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来源:考试大-司法考试

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