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司法考试民法争议题:借款担保

来源:233网校  2014年3月18日   【233网校:教育考试门户网站】  
  甲向乙借款5万元,乙要求甲提供担保,甲分别找到友人丙、丁、戊、己,他们各自作出以下表示,其中哪些构成保证?
  (2008-3-53,多)
  A 丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
  B 丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,本人愿代还3万元”
  C 戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人负责”
  D 已向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人以某处私房抵债”
  担保方式按照担保的财产范围是特定的财产还是担保人的全部财产(个人信用)分为物保与人保,前者包括抵押、质押、留置等,后者专指保证。保证的最大特点即在于保证人对所担保的债务额承担无限责任,也即将要用自己的全部财产承担责任;物保的最大特点对比之下,是用担保人的某处(些)特定财产承担责任,也即有限责任——以担保物的价值为限承担责任。
  保证合同的签订形式共有四种:(1)单独的书面保证合同;(2)在主合同上有保证条款,保证人签字;(3)在主合同上没有保证条款,但第三人以保证人身份签字;(4)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议。
  《担保法司法解释》第22条第2款规定:主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。本题中,丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”,即表明保证合同成立,故A项正确。
  《担保法司法解释》第22条第1款规定:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。而《担保法》第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。所谓保证人按照约定履行债务或者承担责任,就是代债务人为履行的意思。因此,本题中,B项丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,本人愿代还3万元”和C项戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人负责”就是保证的意思表示,故B、C项正确。
  担保可分为人的担保与物的担保,保证是典型的人的担保,即保证人以自己的信用担保债务人履行债务,而与以物作为担保的物保判然有别。本题中,D项己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人以某处私房抵债”,显然是物的担保而非人的担保,故D选项错误。
  B项最大的难点在于,可能会有读者问,不是说保证人是无限责任吗?怎么丁对全部债务的5万元只保证3万元,也算是“无限责任”吗?其实大家想一想,“无限责任”自身的含义,只强调“用全部财产”来承担责任,并不关注债务金额的大小,对不对?实际上,哪怕是丁表示“本人愿代还3分钱”,只要其本意是用全部财产来偿还这3分钱债务,那也是无限责任(保证责任);反之,如果如D项的己那样,哪怕用一幢大厦来承担50亿元的责任,那也是有限责任(物保责任)。通俗一点,无限责任与有限责任之别在于比的是决心(风险),而非责任大小。
  本题答案为A、B、C
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来源:233网校-司法考试  责编:liyan  评论 纠错

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