司法考试民法争议题：抵押权

　　5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？
　　（2006-3-9，单）
　　A　乙可对该房屋行使抵押权
　　B　甲与丙之间的抵押合同已生效
　　C　甲与丁之间转让房屋的合同无效
　　D　丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失
　　本题考查抵押合同的生效及抵押权的效力，为每年必考的内容。
　　1995年《担保法》的一大不足就是混淆债权合同与物权效力的区别，错把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。这一类缺陷的条文有：《担保法》第41条、第64条第2款、第76条、第78条、第79条。如果将这些条文中的“抵押（质押）合同”替换成“抵押（质押）权”，就完全符合《物权法》的精神了。具体到抵押权，《担保法》第41条规定：当事人以房屋设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一违反物权法基本法理的规定竟然在我国适用了十几年。《物权法》的颁行纠正了这些错误。
　　依照《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭与债权合同的生效不是一回事。就房屋抵押而言，只要双方当事人签订了抵押合同，又没有就合同的生效附有条件或期限，抵押合同就生效了，抵押合同本身不需要进行什么登记，不登记也不影响其生效（《合同法解释（一）》第9条第1款规定：依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移）。但抵押合同作为债权行为（负担行为），其生效后产生的效力包括了抵押权人请求抵押人为办理抵押权登记等行为，如果抵押人拒不履行办理抵押权登记的义务，将导致抵押权不生效，但此举并不影响抵押合同的生效——事实上，抵押合同早已经生效了，此举的真正法律后果是：将导致抵押权没有产生（生效）。
　　《物权法》第187～189条明确规定了抵押权设立的时间。
　　因此，本题中甲、丙之间的抵押合同，并不因没有办理抵押登记并没有生效，相反，它已经生效了，故B项正确。但因为抵押人的原因而没有办理登记导致抵押权无法产生的，有过错的抵押人应对债权人承担债务不履行的损害赔偿责任，故D项正确。
　　《担保法》第49条第1款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。对于这一规定要正确理解，并非抵押人的转让行为只要未通知抵押权人，就当然无效。事实上，依照2000年《担保法解释》第67条规定，已经非常明确地肯定该行为只有在侵害了抵押权人利益、且抵押权人向法院主张无效、并受到法院支持的情况下，该擅自转让行为才归于无效。就本案而言，假设后来甲将转让房屋所得的款项用于提前清偿对乙的债务、或者丁直接将房款支付给乙，乙应该心花怒放、喜笑颜开、连夸甲或丁懂事才对，乙为什么要主张人家的转让行为无效呢？！
　　《担保法解释》第67条的正确规定被《物权法》所肯定。虽然《物权法》将转让抵押物“要提前通知抵押权人”的规定改为“要事前经过抵押权人同意”，但有一点是非常明确的，即未经过抵押权人事前同意的抵押人转让抵押物的行为，也不是当然无效的。
　　总之，无论依据《担保法》还是《物权法》，C项都是错误的。
　　综上，本题答案为C。
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