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2015年司法考试《国际私法》复习笔记:第五章

来源:233网校  2014年12月12日   【233网校:教育考试门户网站】  

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  第五章 适用冲突规范一般制度

  一、 识别

  识别(characterization)是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性(qua1ification)或分类(c1assification),将其归入一定的法律范畴 ,从而确定应援用哪一冲突规范的过程。由于人们对识别的认识角度和范围有所不同,

  从本质上讲,识别作为一个法律认识过程,包含两个相互制约的方面,一方面,识别是对涉外民商事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性,纳入特定的法律范畴。因为在适用冲突规范时,首先必须明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴。另一方面,识别是对冲突规范本身进行识别,即对冲突规范所使用的名词术语进行解释。(通常指对范围的解释,是否包括对连结点的解释?有不同意见)

  1 识别冲突

  识别冲突指的是由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵,或者对同一法律事实作出不同的分类,故采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。识别冲突问题,最初由德国学者卡恩和法国学者巴丹相继于一八九一年和一八九七年提出来的。

  1 识别冲突产生的原因

  第一,不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范。第二,不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。

  第三,不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。第四,不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

  1 解决识别冲突的方法:法院地法说 准据法说 分析法学与比较法说 个案识别说

  二、反致 Renvoi

  反致(renvoi)有广义与狭义之分。广义的反致: 反致 remission; (即狭义的反致) 转致 ransmission; 间接反致 indirect remission

  (一)直接反致

  即狭义的反致,是指对于某一涉外民商事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中叫做一级反致 。

  (二)转致

  转致,是指对于某一涉外民商事案件,甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙的冲突规范指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。转致在法文中又称为二级反致

  (三)间接反致

  间接反致,是指对于某一涉外民商事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。

  1 反致产生原因:由于对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点指引准据法,并且因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同造成的。

  1 产生条件:反致问题的产生,基于以下三个互相关联的条件:

  一、是审理涉外案件的法院认为,它的冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件。 二 、是相关国家的冲突规范不一致,彼此存在冲突,也就是说,不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同,或在连结点表面相同的情况下,各自对连结点有不同的解释。这是反致产生的法律条件。 三、是相关国家的冲突规范之间存在致送关系,这是反致产生的客观条件。

来源:233网校-司法考试  责编:xiaoqing  评论

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