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2015年司法考试《一卷》经济法知识点辅导六

来源:233网校  2014年12月25日   【233网校:教育考试门户网站】  

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  一、商业银行概述

  (一)商业银行基本制度

  1.商业银行的调整对象。境内的所有商业银行的成立、变更、接管和清算等活动均由商业银行法所管辖,邮政企业办理商业银行的有关业务,以及外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用商业银行法的规定,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  2.商业银行的法律地位和组织形式:

  (1)商业银行是指依照商业银行法和公司法规定的条件和程序,设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务,具有独立的民事权利能力和民事行为能力的企业法人。

  (2)商业银行的组织形式有两种:一是有限责任公司,二是股份有限公司。

  3.商业银行的经营原则。

  (1)安全性、流动性和效益性原则。这是商业银行经营中必须遵循的最重要的原则。其中,安全性原则要求银行所有的资产负债业务以安全性为首要条件,不能开展缺乏有效风险管理的业务;流动性要求银行的资产负债项目保持一定比例的变现能力。

  (2)自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束的原则。

  (3)按照国家的产业政策和发展政策的要求开展信贷业务,业务往来遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。

  (4)保障存款人利益的原则。

  (5)独立经营原则。

  (6)公平竞争原则。

  (二)商业银行的职能

  1.信用中介职能。信用中介职能是商业银行最基本的职能。商业银行通过负债业务(主要是吸收存款)把社会上的各种闲散货币集中起来,再通过资产业务(主要是贷款和投资)投向各经济部门。在这一过程中,商业银行作为资金的贷出者与借人者的中介人,实现着资金的融通,并从吸收资金的成本与发放贷款利息收入或者投资收益的差额中获取利润。

  2.支付中介职能。支付中介即货币经营的职能,是指将债务人客户账上的存款式货币转到债权人客户账上,帮助交易当事人实现支付与转移。商业银行的中介职能主要表现在中间业务上,包括汇兑业务、代收代付业务和代理融资业务等。

  3.信用创造职能。信用创造是商业银行区别于其他金融机构最显著的特征,商业银行在吸收存款的基础上发放贷款,在票据流通和转账结算的基础上,贷款又转化为存款,在此存款不提取的情况下,就增加了商业银行的资金来源,可再次转为贷款,最后整个银行体系形成了超过原始存款的派生存款,这就是商业银行的信用创造功能。

  4.创造金融工具的职能。商业银行在其负债业务和中间业务中不断地创造着各种金融工具,如可转让大额定期存单,各种金融债券、银行支票、本票、银行承兑汇票、信用证、银行保函等能够代表一定货币的法律文件。

  5.金融服务职能。商业银行除了资产负债业务和汇兑、结算业务外,还有一些基本上无经营风险的业务,因为这些业务不列入资产负债表内,而且不影响银行资产与负债总额的经营活动,所以被称为表外业务。表外业务种类主要有:现金管理,代理保管,代理租赁,代客资信调查,信息咨询业务,商业信用证,银行承兑汇票,备用信用证,贷款销售与资产证券化发行等业务。

  (三)商业银行与中国人民银行和银监会的关系

  1.接受中国人民银行的业务指导。商业银行依法向主管的人民银行分支机构报送资产负债表等报表和其他资料,接受主管人民银行的业务指导和检查监督。商业银行办理存款业务,须遵循中国人民银行规定利率幅度确定存款利率,向人民银行交存存款准备金,以及遵循中国人民银行关于资产负债比例管理的规定,保持合理的资产种类和资产期限结构。

  2.商业银行接受中国银监会的行政监督管理。商业银行的设立、变更和终止,须经银监会批准;商业银行的资产负债比例管理制度和平时的业务接受中国银监会的行政监管。

  (四)设立商业银行的条件

  1.有完备的银行公司章程。章程是规定公司对外经营和对内管理各种权利能力的根本准则,也是公司对外公示其权利能力和对内规范股东和公司各机关的依据,公司的行为是否违法,主要看是否违反了公司章程的规定。

  2.提交完备的可行性研究报告。可行性报告须说明投资者设立银行的动机,包括对金融市场、主要业务的可行性研究结论、对内部机构的设计、对银行章程草案的设计等内容。

  3.符合法定最低要求的注册资本。商业银行的设立应经银监会批准,有符合规定的最低注册资本限额的实缴资本额(设有分支机构的全国性商业银行为10亿元,城市商业银行为1亿元,农村合作商业银行为5000万元)。注册资本应当是实缴资本。银监会根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额,但不得少于商业银行法第13条规定的限额。

  4.有符合要求的从业人员及任职资格。商业银行须有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员:(1)商业银行的法定代表人和主要负责人须与党政机关脱钩,并不得兼任企业事业单位的法定代表人和主要负责人。(2)董事和高级管理人员不得曾经有过下列行为:因犯有贪污、贿赂、侵占财产罪或者破坏社会经济秩序罪受刑事处分的;担任因经营管理不善破产清算的企业的董事或者厂长、经理,并对该企业的破产负有个人责任的;担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并负有个人责任的;个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

  5.有健全的组织机构和管理制度。根据我国公司法和商业银行法的规定,按照有限责任公司和股份有限公司的标准要求,商业银行应设置必要的组织机构,其中国有独资商业银行设立监事会,监事会的产生办法由国务院规定。

  6.其他条件。有符合法律法规要求的营业场所、安全防范设备和其他设施,还应当符合中国银监会和中国人民银行规定的其他审慎性条件。

  (五)规范商业银行的投资

  1.投资商业银行的条件。国家拨给经费的事业单位不得向商业银行投资;政策性银行不得向商业银行投资;信用合作社除向合作银行和信用联社投资外,不得向金融机构投资;各金融机构的分支机构不得向金融机构投资,外资、合资金融机构和企业不得向中资金融机构投资;工商企业与金融机构之间、金融机构之间不得以换股形式相互投资;保险公司投资金融机构的资金数额不超过其资本金的25%;证券公司投资金融机构的资金数额不超过其资本金的20%;企业投资金融机构的资金数额不得超过其净资产的50%。

  2.限制投资商业银行的情况。下列投资须事先经中国银监会批准:任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的;地方财政部门以财政节余资金向金融机构投资的;工商银行、农业银行、建设银行和中国银行向其他金融机构投资的。

  3.商业银行的投资业务。商业银行的投资业务主要是指在金融市场购买有价证券,追求买卖差价的活动。投资业务可分为政府证券投资和企业证券投资两种类型。商业银行法第43条规定,商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得投资于非自用不动产,不得向非银行金融机构和企业投资,以利于银行资金的运作安全。

  4.因行使担保权取得的投资产品的处置。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起2年内予以处分,即拍卖或者转让给他人。商业银行不允许持有或者长期持有非银行主业所必需的不动产和其他公司的股权。

  (六)设立银行业金融机构的程序

  1.设立银行业金融机构的申请。申请人应当填写正式申请表,并提交下列文件资料:(1)章程草案;(2)拟任职的董事和高级管理人员的资格证明;(3)法定验资机构出具的验资证明;(4)股东名册及其出资额、股份;(5)持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料;(6)经营方针和计划;(7)营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;(8)银监会规定的其他文件资料。

  2.审批。对符合法定条件的设立商业银行的申请由中国银监会颁发经营许可证并公告,由被批准者凭许可证向工商行政管理机关办理企业登记,领取营业执照。

  3.公告。经批准设立的商业银行的分支机构由中国银监会颁发经营许可证并公告,分支机构凭许可证向工商行政管理机关办理登记,领取营业执照。商业银行的分支机构不具有法人资格,在商业银行总行的授权范围内依法开展业务,民事责任由总行承担,总行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级管理的财务制度。

  (七)设立商业银行分支机构的条件

  1.由商业银行提出申请。设立商业银行的分支机构须报主管银监会批准,在境内的商业银行分支机构不按行政区划定,由商业银行总行根据业务发展需要自行决定。

  2.对分支机构拨付资金的限制。商业银行在境内设立分支机构,应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金,所拨付的营运资金额的总和,不得超过总行资本金总额的60%。

  3.申请文件。设立商业银行的分支机构的申请人须向主管银监会提交下列文件资料:申请书,申请人最近2年的财务会计报表,拟任职的高级管理人员的资格证明,经营方针和计划,营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料,以及银监会规定的其他文件、资料。

  (八)商业银行的变更

  商业银行进行下列行为的,应当经银监会批准:(1)变更银行名称;(2)变更注册资本;(3)变更总行或者分行所在地;(4)调整业务范围;(5)变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东;(6)修改银行章程;(7)银监会规定的其他变更事项。

  更换董事、高级管理人员时,应当报经银监会审查其任职资格。

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