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2014年房地产经纪人《相关知识》复习资料(1)

来源:233网校  2014年1月16日   【233网校:中国教育考试门户

2014年房地产经纪人《相关知识》复习资料(1)

     (一)违约的形式

  按照违约行为发生的时间,可分为预期违约和届期违约。

  预期违约也称为先期违约,是指在合同履行期到来之前,一方当事人无正当理由明确表示将不履行合同,或者自己的行为表示将不履行合同。

  届期违约也称为实际违约,是指在合同履行期到来之后,当事人不履行或不完全履行合同义务。

  届期违约行为的类型有:拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。

  (二)违约责任的承担方式

  法律规定的违约责任的承担方式主要有:

  (1)继续履行。也称强制继续履行、依约履行、实际履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同约定继续履行。

  (2)采取补救措施。

  (3)赔偿损失。也称为违约赔偿损失,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担赔偿损失的责任。

  (4)支付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

  违约金是由当事人协商确定的,其数额是预先确定的。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围,但这种自由不是的,而是受限制的。

  《合同法》百一十四条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

  (5)定金罚则。《合同法》百一十五条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

  1.债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”

  因此,定金具有惩罚性,是对违约行为的惩罚。《担保法》规定定金的数额不得超过主合同标的额的20%这一比例为强制性规定,当事人不得违反。

  如果当事人约定的定金比例超过20%,并非整个定金条款无效,而只是超过部分无效,例如,双方约定的定金比例为合同总价款的25%,则超过部分的5%为无效。

  2.定金与预付款的区别在于:预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为,合同履行时预付款要充抵价款,合同不履行时预付款应当返还。

  预付款的适用不存在制裁违约行为的问题,无论发生何种违约行为,都不发生预付款的丧失和双倍返还。

  因此,预付款与定金的性质是完全不同的。

  3.当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  这就是说,定金和违约金不能同时并用,只能选择其一适用,适用了定金责任就不能再适用违约金责任,适用了违约金责任就不能再适用定金责任,两者只能是单罚而不能是双罚,否则会给违约方施以过重的责任,是不公平的。

  当然,是选择定金还是选择违约金,这一权利属于守约方。

  4.定金责任与赔偿损失的区别:定金责任不以实际发生的损害为前提,定金责任的承担也不能替代赔偿损失。

  因此,在既有定金条款又有实际损失时,应分别适用定金责任和赔偿损失的责任,两者同时执行,这与前面所讲的定金与违约金的关系是不同的。当然,如果同时适用定金和赔偿损失,其总值超过标的物价金总和的,人民法院应酌减定金的数额。

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