二、保证

　　(一)保证与保证合同

　　1、保证的概念

　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　图示：

　　(债权人)甲——100万元(主合同)——乙(债务人)

　　从合同 ↖ 丙(保证人)

　　2、保证合同。保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

　　【注意】保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

　　保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(二)保证人

　　1.主债务人不得同时为保证人。

　　2.国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

　　4.企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　6.保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　(三)保证方式

　　1、一般保证和连带责任保证

　　【解释】一般保证和连带保证的区别：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序(先债务人后保证人)，“连带责任保证”没有先后顺序;采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　2、单独保证和共同保证

　　按保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。

　　如果债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到与其有利害关系的第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同(保证合同)，此时就是单独保证。

　　如果债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其50万元的债务的承担保证责任，同时也要求丁企业为其50万元的债务的承担保证责任，此时就属于按份共同保证。

　　债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对100万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。

　　①共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。

　　②连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　③连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　(四)保证责任

　　1、保证责任的范围。保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2、主合同变更与保证责任承担。

　　(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(2)保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　(3)保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

　　3、保证期间与保证的诉讼时效。

　　当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。

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