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二建《工程法规》核心考点突破:建设工程代理制度

来源:233网校 2019年10月11日

第一章 建设工程基本法律知识

1030代理制度

【本节主要知识点】

◎ 代理的法律特征

◎ 代理的种类

◎ 建设工程代理行为的设立和终止

◎ 转代理与复代理

◎ 无权代理

◎ 表见代理

◎ 不当或违法行为应承担的法律责任

核心知识点1、代理的法律特征

(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为(但在授权范围内可有独立的意思表示,否则就是传达)

(2)代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

(3)代理行为必须是具有法律意义的行为(不产生法律后果的行为不属于代理)

(4)代理行为的法律后果归属于被代理人

核心知识点2、代理的种类(2种)

代理包括委托代理和法定代理。

(1)委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理权。又称“意定代理”或“任意代理”。

委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由被代理人签名或者盖章。

数人为同一代理事项的代理人的,应当共同行使代理权,但是当事人另有约定的除外。

(2)法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。

核心知识点3、建设工程代理行为的设立和终止

设立(一)不得委托代理的建设工程活动。
《建筑法》规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
(二)一般代理行为无法定的资格要求
(三)民事法律行为的委托代理
   委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
终止有下列情形之一的,委托代理终止:
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
(3)代理人丧失民事行为能力;
(4)代理人或者被代理人死亡;
(5)作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织的终止。
   建设工程代理行为的终止,主要是第(1)、(2)、(5)三种情况。

核心知识点4、转代理

(1)代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。

(2)转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

(3)转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

核心知识点5、无权代理与表见代理


无权代理表见代理
概念行为人不具有代理权,但以他人的名义与第三人进行法律行为虽无代理权,但表面上足以使人相信有代理权的行为
性质自始未经授权/超越代理权/代理权已终止表见代理是无权代理,但是有效代理
后果被代理人予以追认,则为有权代理
被代理人不予追认,为无权代理,责任由无权代理人承担
代理行为有效,是为了保护善意相对人的合法权益。被代理人在承担责任后,可向无权代理人追偿
特例本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意代理相对人知道行为人没有代理权却与行为人实施法律行为,代理行为无效(相对人不是善意)

核心知识点6、不当或违法行为应承担的法律责任

类别应承担的法律责任
损害被代理人利益代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
代理人和相对人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和相对人负连带责任。
相对人故意行为相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由相对人和行为人负连带责任。
违法代理行为代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

【经典真题】

【2017】关于代理的说法,正确的是(  )。

A.建设工程合同诉讼只能委托律师代理

B.建设工程中的代理主要是法定代理

C.建设工程中应由本人从事的民事法律行为,不得代理

D.建设工程中为了被代理人的利益,代理人可直接转托他人代理

233网校答案:C
233网校解析: 选项A,代理人可以是律师,也可以是其它人。选项B,建设工程代理主要是委托代理。选项D,转托他人,只有在紧急情况下才可以。

【2018】关于代理的说法,正确的是(  )。

A.经被代理人同意的转代理,代理人不再承担责任

B.同一代理事项有数位代理人的,应当推选牵头人

C.作为委托人的法人、非法人组织终止的,委托代理终止

D.表见代理是有权代理

233网校答案:C
233网校解析: 选项A,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任,表述为代理人不再承担责任不正确。选项B,数人为同一代理事项的代理人的,应当共同行使代理权,但是当事人另有约定的除外。选项D,表见代理是无权代理,但是有效代理。

【2014】单位甲委托自然人乙采购特种水泥,乙持授权委托书向供应商丙采购。由于缺货,丙向乙说明无法供货,乙表示愿意购买普通水泥代替,向丙出示加盖甲公章的空白合同。经查,丙不知乙授权不足的情况。关于甲、乙行为的说法,正确的是(  )。

A.乙的行为属于法定代理

B.甲有权拒绝接受这批普通水泥

C.如甲拒绝,应由乙承担付款义务

D.甲应承担付款义务

233网校答案:D
233网校解析: 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
  表见代理对本人产生有权代理的效力,即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本人在承担表见代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

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