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2021年法律职业资格考试:刑法核心考点(一)刑法概述

作者:233网校-法律人晓肥羊 2020年12月17日
导读: 刑法的概念、刑法的基本原则、刑法的解释以及刑法的适用范围章节的核心考点。

【重点法条】刑法第 1-12 条

【考点】

考点 1 刑法的概念

考点 2 刑法的基本原则

考点 3 刑法的解释

考点 4 刑法的适用范围

【具体内容】

一、刑法的概念

刑法是以国家名义颁布的,规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。

二、刑法的基本原则

第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

第四条【法律面前人人平等】对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

【罪刑法定】原则

形式侧面

(1)成文的罪刑法定:排斥习惯法(刑法必须是立法机关制定的成文法)

(2)严格的罪刑法定:禁止有罪类推(但不禁止有利于被告人的类推)

(3)事前的罪刑法定:禁止重法溯及既往(但不禁止轻法溯及既往)

(4)禁止不定期刑

实质侧面

(1)对犯罪与刑罚的规定必须明确;

(2)刑法的处罚范围与处罚程度必须合理;

禁止不均衡的、残酷的刑罚。

三、刑法的解释

按解释效力分类


立法解释:全国人大常委会作出的解释

司法解释:最高人民法院、最高人民检察院作出的解释

学理解释:普通公民、学者等作出的解释


按解释方法分类

文理解释:依据法条字面含义对法条进行解释。

论理解释:根据立法目的、立法理由等对法条进行解释。(扩大解释、缩小解释、当然解释等)

【易错点】扩大解释与类推解释的区别

★★★扩大解释和类推解释的判断标准:有无超出公民对法条含义的预测可能性。

要进行类推解释,通常要提升概念的位阶。例如,将强奸罪的犯罪对象“妇女”解释为“人”,这样就可以包括男性了。类推解释是违反罪刑法定原则的,应当被禁止。(但不禁止有利于被告人的类推)

一、刑法的适用范围

第六条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,

而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第九条【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。

第十一条【外交代表刑事管辖豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

(一)空间效力

管辖适用对象
突破
属地管辖

(1)在中国境内犯罪

(2)任何人

注意:享有外交特权和豁免权的人除外、港澳台地区除外。

(1)犯罪的行为或结果有一项发生在我国境内,就视为在我国境内;

(2)飞机、船舶无论在哪里,均视为在我

国境内(旗国主义)。

(3)在未遂犯的情况下,行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地,都是犯罪地。在共犯场合,共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域内犯罪。

属人管辖原则

(1)在中国境外犯罪

(2)中国人



保护管辖

(1)在中国境外犯罪

(2)外国人

(3)对中国国家或公民犯罪

还必须

(1)依据犯罪地法律和我国法律均构成犯罪;

(2)法定最低刑为三年以上有期徒刑。

普遍管辖原则

(1)国际罪行

(2)我国签署的国际条约承诺承担管辖义务

(1)既是权力,也是义务。或起诉或引渡。

(2)根据普遍管辖原则行使管辖权时,定罪量刑的根据是国内刑法,而非国际条约。

(二)时间效力

第十二条【从旧兼从轻】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

1、“从旧兼从轻”的理解:以适用行为时法(旧法)为原则,以适用审判时法(新法)为例外,只有当审判时的法对被告人更有利时,才能适用审判时法。其本质在于“从轻”。

2、法定刑“轻重对比”:法定刑轻,指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。

3、跨法继续犯、连续犯:如果新旧法都认为是犯罪,追诉时一律适用新刑法。(刑法溯及力适用的对象只能是未决犯,对于已决犯则不适用。)

4、司法解释的溯及力:司法解释的本质——发现法律。因此,司法解释与现行法之间不存在溯及力问题,但司法解释与司法解释之间仍存在溯及力的关系。

(1)对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。(行为时刑法已有规定,司法解释的本质为发现法律司法解释与现行法之间不存在溯及力问题所以按照司法解释的规定处理。)

(2)两个司法解释发生替代时,即:某一行为在实施时已有相关的司法解释对其做出规范,之后,最高司法机关又就此颁布了新的司法解释,此种情形下,适用哪个司法解释,依据“从旧兼从轻”(详情见上文“从旧兼从轻”的理解)的原则解决。(司法解释之间存在溯及力关系)

【真题演练】关于刑事司法解释的时间效力,下列哪一选项是正确的?( 2017/2/1 )

A.司法解释也是刑法的渊源,故其时间效力与《刑法》完全一样,适用从旧兼从轻原则

B.行为时无相关司法解释,新司法解释实施时正在审理的案件,应当依新司法解释办理

C.行为时有相关司法解释,新司法解释实施时正在审理的案件,仍须按旧司法解释办理

D.依行为时司法解释已审结的案件,若适用新司法解释有利于被告人的,应依新司法解释改判

参考答案:B

参考解析:刑法的渊源包括刑法典、单行刑法与附属刑法,司法解释不是刑法的渊源。据此,A项错误。

同时,依据2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,行为时没有相关司法解释,新司法解释实施后尚未处理或正在处理的案件,应当依照新司法解释办理。这肯定了司法解释仅在特定情况下才具有溯及力,因此,司法解释的时间效力与《刑法》的时间效力存在差异。据此,A选项也是错误的。根据上述规定,B选项正确。行为时有相关司法解释,新司法解释实施时已在处理中的案件,原则上依照旧司法解释办理,但适用新司法解释有利于被告人的除外。C项错误。依行为时的司法解释已经办结的案件,若无错误,即便适用新的司法解释有利于被告人,也不再变动。这是因为《刑法》第12条第2款规定︰“本法施行以前,依照当时的法律已经做出的生效判决,继续有效。”依行为时司法解释已审结的案件,意味着案件是依照当时的法律已经作出了生效判决,因而自然继续有效。所以,即便适用新司法解释有利于被告人的,也不能依据新司法解释改判。D项错误。

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