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法考历年《法理学》真题

来源:233网校 2021年1月13日

1、2011年7月5日,某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了,“酒驾”已入刑,咱把车推回去。随后, 高经理在车内掌控方向盘,其他人推车缓行。记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或其他车辆牵引,不属于酒后驾车。但交警部门指出,路上推车既会造成后方车辆行驶障碍,也会构成对推车人的安全威胁,建议酒后将车置于安全地点,或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定,高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》,包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》,下列说法不正确的是: (2011年卷一91题)

A 、 属于民法商法规则

B 、 是立法议案

C 、 是法的正式渊源

D 、 是规范性法律文件

参考答案: A,B,C,D
参考解析:本题为选非题。法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。《酒后代驾服 务规则》是由高经理起草的,并不是国家制定的,也没有得到国家认可,故不属于法律规则,更谈不上属于民商法规则 了,故选项A说法错误,应选。立法议案,是指依法享有提案权的主体向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。根据《立法法》 第14、15、26、27条的规定,向全国人大提出法律案的主体仅包括:全国人大主席团、全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会以及全国人大一个代表团或者30名以上的代表联名;向全国人大常委会提出法律案的主体仅包括:全国人大常委会委员长会议、国务院、中央军事委员会、最 高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及全国人大常委会组成人员10人以上联名。高经理作为一个公民,无权向全国人大及其常委会提出法律案,故选项B说法错误,应选。法的正式渊源,是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人作出法律决定的大前提的规范来源的资料。对于正式渊源,法律人必须予以考虑,或者说法律人有义务适用它们。《酒后代驾服务规则》是由高经理起草的,并不是国家机关或国家机关授权的组织制定的,不具有法律效力,故不属于法的正式渊源。选项C说法错误,应选。法的非正式渊源,是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能够构成法律人的决定的大前提的准则来源的那些资料。《酒后 代驾服务规则》不具有法律说服力,不能构成法律人的决定的大前提,故该《规则》也不是法的非正式渊源。规范性法律文件,是指国家机关或者国家机关授权的组织依法制定并发布的,以条文的形式规定的行为准则,具有普遍约束力、能作为法律适用依据的可以反复适用的法律文件。《酒后代驾服务规则》是由高经理起草的,并不是国家机关或国家机关授权的组织制定的,不具有普遍约束力,也不能作为法律适用依据,故选项D说法错误,应选。

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2、1995年颁布的《保险法》第91条规定:“保险公司的设立、变更、解散和清算事项,本法未作规定的,适用公司 法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定:“保险公司,除本法另有规定外,适用《中华人民共和国公司法》的规定。”关于二条文规定的内容,下列理解正确的是:(2012年卷一87题)

A 、 均属委任性规则

B 、 均属任意性规则

C 、 均属准用性规则

D 、 均属禁止性规则

参考答案: C
参考解析:所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则;准用 性规则,是指内容本身没有规定行为模式,而可援引或参照其他相应内容规定的法律规则。此二条文“适用……的规定”的表述表明A项错误,而C项正确。任意性规则是允许人们自行选择或者协商确定行为模式的法律规则。此二条文规定,显然不允许人们自行选择或协商确定,故B项错误。禁止性规则,是禁止人们做出一定行为的规则,此二条文规定并未禁止任何行为,故D项错误。

3、“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法 律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。”关于该段话,下列说法正确的是:(2016年卷一88 题)

A 、 从自由与必然的关系上讲,规律是自由的,但却是无意识的,法律永远是不自由的,但却是有意识的

B 、 法律是“人的实际的自由存在”的条件

C 、 国家法律须尊重自然规律

D 、 自由是评价法律进步与否的标准

参考答案: B,C,D
参考解析:法律能够确认和保障自由,即“哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在”,因此法律也可能是自由的。故A项错误。“只是在自由……变成……法律时,才成为真正的法律”,故B项正确。“只是在……自然规律变成……法律时,才成为真正的法律”,故C项正确。“只是在自由……变成……法律时,才成为真正的法律”表明自由是“真正”的法律的要素之一,故D项正确。

4、关于实证主义法学和非实证主义法学,下列说法不正确的是:(2013年卷一88题)

A 、 实证主义法学认为,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系

B 、 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素

C 、 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学

D 、 仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来

参考答案: C
参考解析:本题为选非题。依据对法与道德的关系的不同主张,大致区分出两种基本立场,即实证主义的和非实证主义的。 所有的实证主义理论都主张,法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义 要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系。与此相反,所有的非实证主义理论都主张,法与道德是相互连接的。根据上述阐释,A项正确。法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定和社会实效。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念 的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。也就是说,非实证主义 的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素,同时可以包括社会实效性要素和权威性制定要素。因此非实证主义的 法的概念中有三个要素,而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。根据上述阐释,B、D项正确。非实证主义的法的概念分为两类:以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素,以内容正确性与权威性制定或社会实效 性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表,后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的 所谓第三条道路的那些法学理论,例如阿列克西。根据上述阐释,C项错误,应选。

5、李某因热水器漏电受伤,经鉴定为重伤,遂诉至法院要求厂家赔偿损失,其中包括精神损害赔偿。庭审时被告 代理律师辩称,一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿,本案也应作相同处理。但法院援 引最新颁布的司法解释,支持了李某的诉讼请求。关于此案,下列认识正确的是:(2015年卷一89题)

A 、 “经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断

B 、 此案表明判例不是我国正式的法的渊源

C 、 被告律师运用了类比推理

D 、 法院生效的判决具有普遍约束力

参考答案: B,C
参考解析:法律上进行价值判断是一种规范性判断,它关注法律应当是怎样的,什么样的法律才符合人性和社会的终极理想;法律事实判断是一种描述性判断,其任务主要在于客观地确定现实法律问题的本来面目,是典型的“实然”判断。“经鉴定为重伤”是“实然”判断,故是事实判断,而非价值判断,故A项错。法的正式渊源,是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。对于正式渊源,法律人必须予以考虑;或者说,法律人有义务适用。本案中,法院援引最新颁布的司法解释否定了在先判例, 表明:在我国,法律人对判例没有必须适用的义务,故B项对。类比推理在法律上适用的基本形式为:一个规则适用于甲案件;如果乙案件在实质上与甲案件相似,那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。被告律师运用了类比推理,故C项对。普遍约束力包含了反复适用的效力。法院生效的判决仅针对案件当事人有约束力,不具有反复适用的效力,故D项错。

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