2006年CK经济法基础讲义第四章第五节

二、抵押
担保时不转移被抵押财产的占有。
1、可以抵押财产和不可以抵押财产
注意在选择题中的考察。特别注意可以抵押财产中的第五点和不可递延财产中的第三点、第四点。
2、抵押的范围
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，转让行为无效。
3、抵押权的实现
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得价款按以下规定清偿：
（1）抵押合同已经登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。
（2）如果两个抵押合同一个登记，另一个未登记，已经登记的受偿顺序在前；如果都没有登记，按合同生效时间的先后顺序清偿。
抵押权因抵押物灭失而消灭。
例21、公民甲于2003年3月10日以甲所有的一套住房作抵押，向银行贷款10万元，并订立书面合同。在向银行贷款前，公民甲于2002年10月30日已经向公民乙借款10万元，并以口头形式以上述住房向乙进行抵押。2004年3月10日，乙和银行的还款期限均已到达，甲无能力还款，因此（ ）。
A、银行可以将公民甲的住房折价或变卖受偿
B、因为公民甲的住房已经抵押，银行的抵押权无效
C、乙的抵押权无效
D、乙的抵押权在先，银行抵押权在后，故乙应先于银行受偿
答案：AC
三、质押
权利质押的范围：汇票、支票、本票、债券、存款单……
1、动产质押，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
以有限责任公司的股份出质的，应该自股份出质记载于股东名册之日起生效。
2、质押的范围
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
3、以汇票、本票、支票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。
4、以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或质押的无效。
例22、以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是（ ）。
A、主合同签订之日
B、质押合同签订之日
C、将债券交付债权人之日
D、办理出质登记之日
答案：C
例23、东方公司与巨龙公司订立一份买卖合同，由黑海公司以其持有的一张支票为东方公司提供付款质押担保，并将支票背书交付给了巨龙公司，但未写明“质押”字样。后巨龙公司因采购需要将该支票背书转让给了长乐公司（不知情），当长乐公司持该支票要求银行付款时，黑海公司以该支票系质押标的，巨龙公司无权擅自处理为由，要求法院裁定长乐公司无权要求付款。根据有关法律的规定，黑海公司的主张（ ）。
A、有理，巨龙公司的行为无效
B、无理，其对支票享有的权利不得对抗善意的第三人
C、有理，法院应予支持
D、无理
答案：B
四、留置
1、按合同约定占有债务人动产。
2、适用范围：保管合同、运输合同、承揽合同。（注意选择题）
3、留置的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用、实现留置权的费用。
4、债务人应当在不少于两个月期限内履行债务，债权人应当在不少于两个月期限内保管留置物。
五、定金
结合P177违约金、赔偿金的相关规定掌握。
1、定金
（1）债务人履行债务后，定金可以抵作价款或收回。
（2）定金合同从实际交付定金之日起生效。
（3）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分，人民法院不予支持。
（4）当事人一方不完全履行合同，应当按未履行部分所占合同比例，适用定金罚则。
（5）收受定金的一方如果违约应当双倍返还定金、给付定金的一方如果违约无权要求返还定金。
2、违约金、赔偿金
（1）违约金，无论是否给对方造成损失，都应该支付。
（2）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
★当事人既约定了违约金又约定了定金，在一方违约的时候，守约的一方可以选择适用违约金或定金条款。一种是违约金＋赔偿金；另一种是双倍定金。
例24、A和B签订买卖合同，约定一方违约，必须向对方支付10000元违约金。
1、甲违约，但未造成损失，赔偿10000元；
2、甲违约，给乙造成5000元损失，赔偿10000元；
3、甲违约，给乙造成20000元损失，赔偿＝违约金10000＋赔偿金10000＝20000元；
4、甲违约，给乙造成500元损失，赔偿可以适当减少。
例25、甲和乙签订合同，约定乙支付给甲10000元定金。
1、甲违约，给乙造成2000元损失，甲双倍返还定金20000元；
2、甲违约，给乙造成20000元损失，甲双倍返还定金30000元；
例26、甲公司和乙公司签订了一份购销合同，总货款50万元。合同约定甲公司如不能交货，应向乙公司偿付不能交货部分货款总值5％的违约金。合同签订后，甲公司收到乙公司8万元定金和10万元预付款。在合同约定的期限内，甲公司没有交货。经查明，甲公司根本无货可交。因甲公司违约，乙公司损失20万元，乙公司可以最多请求偿付（ ）万元。
A、38
B、40.5
C、46
D、48.5
答案：A
★因为该题目中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故，否则，适用不同的条款责任会出现不同的结果。