第八节　合同担保

　　(一)合同担保的概念

　　合同担保方式可以分为保证、抵押、质押、留置和定金五种。

　　(二)保证

　　1.保证的概念

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证人

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人

　　但有以下情况，不得作为保证人：(1)除非经国务院批准，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷以外，国家机关不得为保证人。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　3.保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　4.保证方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证之分。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　5.保证担保的范围

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　6.保证期间

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　7.保证责任的消灭

　　保证合同是一种从合同，因此，保证责任因主债权的消灭而消灭。此外，保证责任也因如下法律事实而消灭：

　　(1)债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　(2)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　(3)保证人依法就连续发生的债权做保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　(4)在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　【例题1·单选题】(2008年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是( )。

　　A.社会团体不得为保证人

　　B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

　　C.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证

　　D.保证合同是一种从合同

　　[答案]C

　　【例题2·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力，但只有( )可以作保证人。

　　A.某公立学校　　　　　B.某公立医院

　　C.某公益社会团体　　　D.某企业法人

　　[答案]D

　　(三)定金

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。

　　定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　【例题1·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金合同从( )起生效。

　　A.实际交付定金之日　　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日　　　　D.主合同生效之日

　　[答案]A

　　【例题2·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金的数额由当事人约定，其数额为主合同标的额的( )。

　　A.5%　　　　B.20%

　　C.25%　　　　D.30%

　　[答案]B

　　【例题3·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列各项中，不是合同担保方式的是( )。

　　A.违约金　　　　B.定金

　　C.留置　　　　　D.抵押

　　[答案]A

　　第九节　部分具体合同

　　(一)买卖合同

　　1.标的物

　　出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　2.标的物的风险转移

　　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照法律的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。出卖人按照约定或者依照法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　　3.标的物的质量

　　出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

　　4.标的物的数量

　　出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款。

　　(二)借款合同

　　借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

　　注意：借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

　　(三)租赁合同

　　1.租赁期限

　　租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　2.租赁物

　　承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照合同法总则的相关规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。

　　出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

　　3.转租

　　承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

　　4.租金

　　承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照合同法总则的相关规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

　　(四)委托合同

　　委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

　　1.合同的履行

　　委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

　　2.合同的终止

　　委托人或者受托人可以随时解除委托合同。委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。

　　【例题·多选题】下列合同中，受合同法调整的有( )。

　　A.委托合同

　　B.买卖合同

　　C.收养合同

　　D.借款合同

　　E.租赁合同

　　[答案]ABDE

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