考点三 建设工程担保合同管理
(一)担保的概念和特征
1．概念
为了保障债务的履行、确保债权的实现，在人的信用或特定的财产之上设定的特殊的民事法律制度。
2．特征
(1)附随性，没有主债权的存在，从债权也无所依托。
(2)条件性，债权人依照担保合同行使其担保权利，只能以主债权人不履行或不能履行为前提条件。
(3)相对独立性．担保的设立须有当事人的合意，当事人可以自行约定担保不依附于主债权而单独发生效力。
【例10·多选题】担保的法律特征包括（　　）。
A．附随性
B．条件性
C．单向性
D．相对独立性
E．及时性
【答案】ABD
【解析1本题考查担保的法律特征。
(二)担保方式
担保方式

保征	(1)保证的方式有两种：一般保证和连带责任保证 (2)以下组织不能作为保证人：①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 (3)保证合同应包括以下内容：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项 (4)一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月
抵押	(1)可以作为抵押物的财产： ①抵押人所有的建筑物和其他地上附着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产 (2)不得抵押的财产： ①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不 得抵押的其他财产 (3)同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿
质押	(1)动产质押，质权自出质人交付质押财产时设立 (2)权利质押，可质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利
留置	能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置
定金	(1)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％ (2)定金合同从实际交付定金之日生效 (3)收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金

【例11·多选题】以下不能作为保证人的是（　　）。
A．法人
B．企业法人的分支机构、职能部门C．国家机关
D．医院
E．学校
【答案】BCDE
【解析】本题考查不能作为保证人的情形。
【例12·多选题】下列项目中，不得抵押的财产有（　　）。
A．土地所有权
B．耕地、自留地等集体所有的土地使用权
C．学校、幼儿园
D．依法被查封的财产
E．抵押人所有的建筑物和其他地上附着物
【答案】ABCD
【解析】本题考查不得抵押的财产。
(三)担保在建设工程中的应用
在工程建设的过程中，保证是为常用的一种担保方式。
1．工程招投标过程中的担保
(1)在下列情况下可以不退还投标保证金：
①投标人在投标有效期内撤销投标文件；
②中标人无正当理由不与招标人订立合同；
③在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。
投标有效期从提交投标文件的截止之日起计算。截止时间根据招标项目的情况由招标文件规定。
(2)投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给承包商．一般有两种情况：
①未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻。
②中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或者保证书。招标人迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的。投标保证金不得超过招标项目估算价的2％。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
2．施工合同的履约保证
履约保证金不得超过中标合同金额的10％。
履约保证的有效期限从提交履约保证起。到项目竣工并验收合格止。
3．施工预付款保证
预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。
【例13·单选题】招标人迟应当在书面合同签订后（　　）内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
A．5日
B．7日
C．10日
D．15日
【答案】A
【解析】招标人迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保汪金及银行同期存款利息。

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