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成人高考专升本民法笔记第十六章

2007年1月29日来源:233网校
  第十六章债的移转和消灭

  一、债的移转

  1.债权让与来源:www.examda.com

  特征:非要式性;无因性;处分行为。(基础行为即使有瑕疵,也不影响让与行为本身效力)

  不得让与的债权:来源:www.examda.com

  A根据合同性质不得转让的合同债权:基于个人信任关系而发生的债权(如雇用、委托、租赁等合同发生的债权);专为特定债权人利益而存在的债权;不作为债权;属于从权利的债权。来源:www.examda.com

  B按照当事人的约定不得转让的债权;

  C依法律规定不得转让的债权(合同法无规定,担保法规定,额抵押担保的主合同债权不得转让)。

  2.对债务人的债权让与通知

  债权人转让权利的,应当通知债务人或其代理人(通知到达是生效)。未经通知,该转让对债务人不发生效力。通知的时间不得晚于债务履行的时间。

  3.债权让与的法律效力

  A.内部效力:

  法律地位的取代;从权利随之移转;让与人应将债权证明文件全部交付受让人,并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况;让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任;债权多重让与的法律效力,即让与人将债权让与给一人之后,又就同一债权重复让与给其他人,由此引起的债权让与合同效力和债权的归属问题(处理原则:有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受让人取得权利;全部让与中的受让人优先于部分让与中的受让人取得权利;已通知给债务人的债权让与优先于未通知的债权的让与)。

  B.外部效力:

  债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准,通知的时间不得晚于债务履行的时间;

  表见让与:当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后,即使让与并未发生或者该让与无效,债务人基于对让与事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效;

  债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张;

  债务人接到债权让与通知时,债务人对让与人享有债权的,债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

  受让人向债务人请求,债务人拒绝给付,债务人是否构成对受让人的违约?构成。

  受让以债务人拒绝履行,能否向原债权人主张违约?不行,此时原债权人已脱离债的关系。原债权人只在转移债权本身有瑕疵承担瑕疵担保责任。

  若已放弃对原债权人的抗辩,能否以原来的抗辩对抗受让人?不能,主权利转移,若放弃,实质上也放弃对新债权人的抗辩。

  4.债务承担

  不改变债的内容的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分地移转给第三人承担的法律事实。

  A种类:

  a免责的债务承担。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。成立方式有两种:第三人与债权人达成协议,由第三人承担债务人之债务;债务人与第三人达成协议,由第三人承担债务的债务,需经债权人同意。

  b并存的债务承担,债务人不脱离债的关系,第三人又加入债的关系。第三人加入后,与债务人之间成立连带关系,对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务,也可以径直向第三人请求履行义务。原则上无须债权人同意,只要通知即发生效力。

  债务承担经债权人同意,此处同意必须是本人同意,包括授权代理人的同意。夫妻可互为代理(经营性质,不包括;日常生活产生的债务应当包括在内,例如:甲从乙处买50元鸡蛋,钱未付,甲对乙妻说钱由丙来付,乙妻同意,此时就有效)

  例1:乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议,约定:甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。这就是债务转让,丁成为新债务人,而甲退出新债权债务关系,在这种情况下,债务转让,务必经过债权人乙同意,否则无效;一旦经债权人同意,一切风险由债权人承担。

  例2:甲欠乙10吨茶叶,甲将部分债务转让给丁,这时,甲并未退出原债权债务关系,仍是债务人,丁也成为债务人。在这种情况下,债务转让无需经过债权人乙同意。

  5.债的概括承受:

  合同承受;企业合并(法定移转,勿须征得相对人的同意,依通知或公告而发生效力);继承。民法通则规定,企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

  例1:甲乙之间签订合同,甲未交货,乙未付款,这时,甲与乙签订协议,把自己的债权债务一并转移给丁。这就是协议式的概括转让。丁取得获得货款的债权,交付货物的债务。这种情况下,必须经过乙同意。

  例2:甲乙签订合同以后,甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权,现由丙、丁享有连带债权;反过来,原来由甲承担的交货债务,现由丙、丁承担连带债务,乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。这就是法定的概括转让。继承也可能会产生法定的概括转让。

  二、债的消灭

  1.清偿

  清偿费用,法律无明文规定,当事人又无约定时,由债务人负担。但因债权人变更住所或其它行为而致清偿费用增加时,增加的费用由债权人负担。(交易惯例:如卖方代办托运,则费用由买方负担)

  2.抵销

  法定抵销(抵销权,属形成权)与合意抵销(抵销合同)。

  法定抵销的要件

  必须是双方当事人互负债务,互享债权1;双方互负的债务,必须标的物种类、品质相同2;

  必须是自动债权已届清偿期3;必须是非依债的性质不能抵销4.

  A.约定之债与法定之债能否抵销?

  受动债权可以,自动不行。例如,甲欠乙1000元,乙讨债时伤甲,甲花医药费1000元,乙不能主张抵销,约定债权不能做为主动债权(自动)与法定债权抵销。

  B.劳务之债与金钱之债可否抵销?

  甲欠乙200元,甲为乙干活,报酬200元,此时劳务之债不能做为主动债权抵销,劳动是对人的基本的生存权的保护,类似的还有赡养费、抚养费,侵权。

  C.有担保债权能否与无担保债权抵销?

  无担保债权不能作为自动债权与有担保债权抵销,无担保债权不一定能实现,还涉及第三人的利益保护。

  D.超过诉讼时效债权与其它债权能否抵销?

  甲欠乙10万,过时效(不能做为主动债权);乙又欠甲10万,未过时效(可做为主动债权抵销)。


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