考试大整理一级建造师法规知识考点资料(五)

81.P68、（3）合同履行中条款空缺的法律适用 来源：www.examda.com
82.P69、3）•质量要求按照国家、行业标准履行；按照通常标准符合合同目的的特定标准履行。
•价款或者报酬不明确的，按照订立时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
•履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；支付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
•履行期限不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
•履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。
（4）执行政府定价或者政府指导价的，按照支付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行，价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。
（5）合同履行中的第三人，原债权人与债务人的债务法律关系并不因此变更。
83.P70、（2）同时履行抗辩权
（3）异时履行抗辩权
1）后履行一方的抗辩权。适用条件：
①由同一双务合同产生互负的对价给付债务；
②合同中约定了履行的顺序；
③应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；
④应当先履行的对价给付是可能履行的义务。
2）先履行一方的抗辩权——不安抗辩权
•双务合同中，互负债务。
•不安抗辩权的法律规定。中止履行：
①经营状况严重恶化；
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
③丧失商业信誉；
④有丧失或者可能丧失履行的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
•履行义务：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
•行使不安抗辩权的当事人应当承担义务：首先，通知义务；其次。当对方当事人提供担保时，应当恢复履行合同。
•行使不安抗辩权的当事人享有的权利：行使不安抗辩权当事人在中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，有权通知对方解除合同。
84.11Z302033 （1）债权人代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，以自己的名义代替债务人行使债权的权利。
（2）行使到期债权，对债权人造成损害的，以自己的名义代位。行使范围以债权人的债权为限。
（3）1）代位权产生的费用由债务人承担。
2）应当将该财产交给原债务人，而不能直接独占财产。
85.P72、（1）债权人撤销权，是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。
（2）因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人行使撤销权的必要费用，由债权人负担。
（4）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使，该撤销权消灭。
86.P73、（2）•只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。来源：www.examda.com
违约责任采取严格责任原则，即无过错责任原则。至于缔约过失、无效合同或者撤销合同，则采取过错责任原则。由有过错一方向受损害方承担损失责任。
•先期违约的构成要件是：
第一，违约时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前；
第二，违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的的落空。
违约责任采取的是严格责任原则。
87.P74、（3）当事人承担违约责任的形式
1）继续实际履行：是指违约当事人不论是否已经承担赔偿责任或者违约金的责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行部分继续按照要求履行。
•非金钱债务的实际履行。有下列情形之一的除外：
①法律上或者事实上不能履行的；
②债务的标的不适于强制履行或者履行费用外；
③债权人在合理期限内未要求履行的。
根据此条的规定，对于非金钱债务的实际履行。
2）采取补救措施：是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，因而违反合同行为人依法规定或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价款或者报酬、补充数量、特资处置等措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。
3）赔偿责任
88.P75、5）损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
6）违约金及损失赔偿的法律规定
当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，过分高于损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
7）定金担保的法律规定
89.P76、第一个黑点：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金的条款。
当事人只能在违约金与定金条款中选择一种方式。
90.P77、合同形式，是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，作出共同的意思表示的具体方式。
有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的。
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括传真、电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。
91.P78、（2）可变更或可撤销的合同的法律规定
1）因重大误解订立的；
2）在订立合同时显示公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背意思真实的情况下订立的合同。
（3）2）有下列情形之一的，撤销权消灭：
①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
92.P79、（1）效力待定合同，是指合同一方当事人签订的合同，已经成立，但因其不完全符合有关合同生效要件的规定，其法律效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认方能生效的合同。
（2）1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
·经法定代理人追认；
·纯获利益的合同；
·与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同；
·此外，还应当注意相对人依法行使催告权和撤销权的规定。
2）无权代理的行为人代订合同的效力待定。
无权代理，是指行为人没有代理权、超越代理权限范围代理或者代理权或者代理权终止后仍以被代理的名义订立的合同，属于效力待定的合同。
·无权代理人订立的合同对被代理人不发生效力。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
·无权代理人代订的合同行为有效的规定。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立合同的效力待定。
法定代表人、负责人依法享有相应的权利订立的合同是有效的；只是在相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限时，才属无效。
4）无处分权人处分他人财产的合同效力。
当事人订立合同处分财产时，应当享有财产处分权，否则合同无效。但是，法律规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
93.P81、（1）合同转让，是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部权利、部分权力或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。
（2）1）债权转让
（3）债务人转移义务
94.P82、5）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的意外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
（2）导致合同终止的原因主要有：
1）债务已经按照约定履行；
2）合同解除；
3）债务相互抵消；
4）债务人依法将标的物提存；
5）债权人免除债务；
6）债权债务同归于一人；
7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
95.（3）1）合同解除，是指合同当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除合同效力的行为。约定解除、法定解除。
2）·约定解除合同：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
·法定解除合同：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
①因不可抗力致使不能实现合同目的；
②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行主要债务；
④当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；
⑤法律规定的其他情形。
96．P84、担保形式有五种：保证、抵押、质押、留置和定金。
（4）保证方式：一是一般保证；二是连带保证。
97.P85、抵押
（1）抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产（主要是不动产）的占有，将该财产作为债权的担保。
98.P86、（4）抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
抵押物折价或者拍卖、变卖后。
（1）质押：质押担保的当事人，即合同的债权人为质权人，债务人或者第三人为出质人；折价拍卖、变卖。
（2）2）·法律规定下列权利可以质押：
第一，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
第二，依法可以转让的股份、股票；
第三，依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权；
第四，依法可以质押的其他权利。
·出质人与质权人应当依法
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓库、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日生效。
99.P88  （1）留置是指合同当事人一方依据法律规定或合同约定，占有合同中对方的财产，有权留置以保护自身合法利益的法律行为。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
（2）3）留置的财产为可分物，留置物的价值应当相当于债务的金额。
（3）债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。来源：www.examda.com
100.P89（1）定金是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在按合同规定应给付的款额内，向对方预先给付一定数量的货币。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
（2） 2）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
如果当事人双方对合同的不履行都无过错，则收取定金的一方不履行都无过错，则收取定金的一方应将定金如数返还给对方。