2019年法考客观题考试卷一真题及答案（2）

参考解析：根据2019年1月8日两高一部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定，乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第114条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。根据这一规定，结合案发时场景，可以认定乘客甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪。此后，司机乙将车停到路边，将车门打开，让乘客下车的行为不具有与放火、决水、投放危险物质相当的危险性，不构成以危险方法危害公共安全罪；但乙违反交通运输管理法规，随便停车，致丙死亡，成立交通肇事罪。综上，本题正确答案为B。

参考解析：轮奸是强奸罪的情节加重规定，其与普通强奸并非普通法与特殊法的法条竞合关系。A项正确。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另行认定为其他犯罪。不可罚的事后行为，之所以不另成立其他犯罪主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。如行为人将盗窃的财物予以毁坏的，因其缺乏违法性，不另成立故意毁坏财物罪；行为人盗窃后销赃的行为因其缺乏期待可能性，故不再成立赃物犯罪。需要注意的是：销赃一般是指双方知情的情况下，将赃物以极便宜的价格卖于对方，但如行为人将盗窃的仿真品再冒充真品古董卖给第三人，则既不缺乏违法性，也不缺乏期待可能性，不属于不可罚的事后行为，对此应以盗窃罪与诈骗罪数罪并罚。B项错误。入户抢劫、持枪抢劫都是抢劫罪的加重情节。钱某两次入户抢的劫成立抢劫罪，一次持枪抢劫的也只成立抢劫罪，因同种数罪不并罚，最终钱某只成立抢劫罪一罪。C项错误。行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。但如行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，应以抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。据此，对周某的行为应以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚，而非想象竞合。D项错误。

参考解析：A．错误。职务侵占罪的对象是单位（银行）的财产，而本案中，受损失的是被害人周某的财产，故不成立职务侵占罪，C错误。本案不成立诈骗罪。成立诈骗罪，要求被害人自愿处分财产，而本案中，被害人周某并没有处分财产的意思、行为，周某只是将自己的U盾交给郑某保管，并没有处分U盾内财物的意思。类似的是，周某将自己家的钥匙交给郑某保管，并不代表周某处分了自己家中的财物，郑某用该钥匙取走了周某家中的财物的，成立盗窃罪。并且，本案中，郑某仅仅是指导周某使用U盾，U盾并没有脱离周某的占有，也难以认为周某处分了对U盾的占有，B错误、D正确。该案的定性存在争议。网络银行U盾是一种交易工具还是信用卡的信息资料，盗窃U盾并使用的行为是信用卡诈骗还是盗窃罪?观点一：构成信用卡诈骗罪。根据我国《刑法》第196条第1款第3项规定“冒用他人信用卡的”系信用卡诈骗。关于“冒用信用卡的”行为，2009年12月16日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)第5条中明确规定：“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡”。持该观点的人认为：本案中的U盾工具、身份证号码、网络银行密码和U盾密码均属于该解释中规定的“信用卡信息资料”。故盗窃U盾的行为，骗取身份证号并使用，应定性为信用卡诈骗。观点二：构成盗窃罪。根据《刑法》第196条第3款，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪定罪处罚。其主要理由认为：U盾是办理网上银行业务的高级别安全工具，不是信用卡的信息资料。盗窃U盾与盗窃信用卡卡片具有同等价值和功能，二者无实质差异，按“盗窃信用卡并使用”认定更适宜。最核心的一个问题是“如何评判U盾这一新型网络交易媒介”，U盾是否属于“两高解释”中的“信用卡信息资料”?若回答是肯定的，郑某的行为即属于信用卡诈骗，若否定，则定盗窃为宜。笔者认为“盗窃U盾并使用的”，符合我国《刑法》第196条第3款中“盗窃信用卡并使用的”这一规定。首先，U盾是网上银行交易工具。其使用功能与其信用卡片相比较具有同等的、独立的账户转账、交易、支付功能，一个在网络银行上使用，一个在实体银行或商户POS机上使用。盗窃在实体银行使用的信用卡片明确系盗窃犯罪行为，而若盗窃在网络银行上使用的U盾却定性为信用卡诈骗，这里就会出现同质行为，却有不同的罪、责、刑的不合理的现象。其次，U盾工具并不依附于信用卡卡片而独立存在，根据U盾的使用说明、使用方法，U盾依附于银行签约客户的身份信息(身份证号码)，而在网络银行上独立使用，可实现网上银行转账、支付、交易的功能。打个比方，U盾和传统的信用卡片就好比通向一个金库的两扇不同的大门，不论选择打开哪一扇大门，都可以走进金库。再次，U盾的物理外形特征属于工具，是一个物理媒介，不属于信用卡信息资料这一解释范畴。U盾外形是电脑U盘，是办理网上银行业务的高级别安全工具。“两高解释”中规定：“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡。”而U盾工具与此解释中的“信用卡信息资料”内涵明显不符，信息资料更主要的表现形式是以一定思想内容或特殊意义的文字、符号或者数据等，一般不应解释为一个物理媒介。质言之，U盾应被解释为是“信用卡”，而非“信用卡信息资料”。综上，根据我国《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚，本题答案为D。

参考解析：寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者情节严重、后果严重的行为。甲、乙二人在菜市场“嬉笑打闹”的行为，并没有严重扰乱社会秩序，二人也没有严重扰乱社会秩序的故意，甲不构成寻衅滋事罪。A项错误。甲、乙二人在菜市场嬉笑打闹的行为，不过是开玩笑，甲并没有放任致人重伤或死亡的间接故意；题干中的“不小心”也说明甲主观上对危害结果的发生持排斥的心态，故甲不构成间接故意的故意伤害罪或者故意杀人罪。B、C项错误。从本题所描述的具体情形来看，应当说甲主观上对重伤结果还是存在过失的，认定为过失致人重伤罪比较合适。D项正确。

参考解析：犯罪行为可以成为不作为犯罪的义务来源，甲交通肇事致乙重伤，即产生了对乙救助的义务。对不作为犯罪，也可实施正当防卫。故紧急情况下，丙动手将甲打伤，逼其将乙送医的行为，成立对甲不作为行为的正当防卫。A项正确。