(一)协商一致解除劳动合同考点解析
(一)协商一致解除劳动合同介绍
用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
(一)协商一致解除劳动合同
用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
(二)用人单位解除劳动合同
(1)用人单位因劳动者过失可以随时解除劳动合同。
①在试用期间被证明不符合录用条件的;
②严重违反用人单位的规章制度的;
③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
⑤因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;
⑥被依法追究刑事责任的。
(2)用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
(3)用人单位因实施裁员解除劳动合同。
需要裁减人员 20 人以上或者裁减不足 20人但占企业职工总数10%上的,用人单位提前 30 日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
①依照企业破产法规定进行重整的;
②生产经营发生严重困难的;
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
【注】用人单位裁减人员时,应当优先留用下列人员∶
①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
②与本单位订立无固定期限劳动合同的;
③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
(三)劳动者解除劳动合同
劳动者提前 30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。(试用期内提前3 日通知)
用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,且无须提前通知用人单位:
①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
②未及时足额支付劳动报酬的;
③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
⑤因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;
⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,
不需事先告知用人单位。
《劳动合同法》规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。
职工医疗期的期限为:
①实际工作年限 10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月,5年以上的为6个月。
②实际工作年限 10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上的10年以下的9个月;10年以
上15年以下的为12个月;15 年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。
• 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。
• 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
• 劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
• (新增)用人单位违法解除或者终止劳动合同后,有下列情形之一的,法院可认定《劳动合同法》规定的“合同已不能继续履行”:
1. 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的;
2. 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
3. 用人单位被宣告破产的;
4. 用人单位解散的,但因合并或者分立需要解散的除外;
5. 劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系,对完成用人单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,不与其他用人单位解除劳动合同的。
6.存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
• (新增)用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查,劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的,人民法院依法予以支持,但有下列情形之一的除外:
1. 一审法庭辩论终结前,用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的;
2. 一审法庭辩论终结前,用人单位组织劳动者进行职业健康检查,劳动者无正当理由拒绝检查的。
• (新增)用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同,劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的,用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
• (新增)用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的,应当各自承担相应的责任。
• (新增)用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无须缴纳社会保险费的,人民法院应当认定该约定或者承诺无效。
• (新增)用人单位未依法缴纳社会保险费,劳动者请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的,人民法院依法予以支持。用人单位依法补缴社会保险费后,请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的,人民法院依法予以支持。
• 劳动合同终止的情形
• 劳动合同期满的;
• 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
• 劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
• 用人单位被依法宣告破产的;
• 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
• 《劳动合同法实施条例》补充规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。
• (新增)《劳动合同法》第45条规定,劳动合同期满,有《劳动合同法》第42条规定情形之一的(见补充),劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,《劳动合同法》第四十二条第二项规定丧失或部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险规定执行。
• 补充-42条:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照第40条(员工无过失解除)、第41条(裁员)规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。
1、出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
2、解除或者终止劳动合同的证明,应写明劳动合同的期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。解除或终止劳动合同的文本,至少保存2年备查。
• 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者签订协议,约定服务期。劳动者违反约定,应支付违约金。违约金数额不得超过用人单位提供的培训费。
• 服务期内,不违反工资调整机制的前提下,应提高劳动者在服务期间的劳动报酬。劳动合同期满而未到服务期的,应当续延至服务期结束。
• (新增)除向劳动者支付正常劳动报酬外,用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇, 劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合《劳动合同法》第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时,用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的,人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。
• 用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同终止后,在竞业限制期内按月给劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应向单位支付违约金。
• 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员。
• (新增)劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,劳动者请求确认竞业限制条款不生效的,人民法院依法予以支持。
• 竞业限制期限不得超过2年。
• 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
• 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。
• 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。
• 在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。
• 劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。
• (新增)用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款,劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的,人民法院不予支持。
• (新增)劳动者违反有效的竞业限制约定,用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的,人民法院依法予以支持。
(一)经济补偿的范围
(1)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。
(2)用人单位依照实施裁减人员解除劳动合同的。
(3)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的;
(4)用人单位被依法宣告破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;
(5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。
(二)经济补偿的特殊情形
(1)劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:
①劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
②用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
③因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
④用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
⑤其他合理情形。
(三)经济补偿的计算标准
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动合同在解除或者终止前12个月的平均工资,高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准计算进行补偿。
(四)经济补偿金的支付时间
在办结工作交接时支付,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。
(五)经济补偿的纳税
(1)个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用) ,其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过3倍数额的部分,不并入当年综合所得,单独适用综合所得税率表,计算纳税。
(2)个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险办可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。
(3)企业依照国家有关法律规定宣告破产,企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入,免征个人所得税。
(1)用人单位因劳动者过失可以随时解除劳动合同。
①在试用期间被证明不符合录用条件的;
②严重违反用人单位的规章制度的;
③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
⑤因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;
⑥被依法追究刑事责任的。
(2)用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
(3)用人单位因实施裁员解除劳动合同。
需要裁减人员 20 人以上或者裁减不足 20人但占企业职工总数10%上的,用人单位提前 30 日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
①依照企业破产法规定进行重整的;
②生产经营发生严重困难的;
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
【注】用人单位裁减人员时,应当优先留用下列人员∶
①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
②与本单位订立无固定期限劳动合同的;
③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
劳动者提前 30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。(试用期内提前3 日通知)
用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,且无须提前通知用人单位:
①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
②未及时足额支付劳动报酬的;
③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
⑤因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;
⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,
不需事先告知用人单位。
(1)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。
(2)用人单位依照实施裁减人员解除劳动合同的。
(3)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的;
(4)用人单位被依法宣告破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;
(5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。
(1)劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:
①劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
②用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
③因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
④用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
⑤其他合理情形。
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动合同在解除或者终止前12个月的平均工资,高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准计算进行补偿。
在办结工作交接时支付,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。
(1)个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用) ,其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过3倍数额的部分,不并入当年综合所得,单独适用综合所得税率表,计算纳税。
(2)个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险办可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。
(3)企业依照国家有关法律规定宣告破产,企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入,免征个人所得税。
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