抵押的概念和抵押财产的范围

（1）物的分类

①流通物、限制流通物与禁止流通物；

②种类物与特定物；

③可分物与不可分物；

④动产与不动产；

⑤主物与从物；

⑥原物与孳息。

（2）物权的概念、特征、原则和种类

担保法律制度（《民法典》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。）

（1）保证

（2）抵押

（3）质押

（4）留置

（5）定金

物的概念与分类（2021年新增）

民法上的物是指自然人身体之外，能够满足人们的某种需要，并且能够被人力所控制、支配的物质实体。如房屋、汽车等。

按照不同的标准，可对物进行如下分类：

1.流通物、限制流通物与禁止流通物

流通物是指法律允许在民事主体间自由转让的物。绝大多数物都是流通物。

限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。如麻醉药品等。

禁止流通物是指法律禁止流通的物，如毒品、淫秽物品等。

2.种类物与特定物

种类物是指仅仅以品种、质量、规格等度量衡单位确定，不需要具体制定的物。如十公斤大米、二十升汽油等。

特定物是指具有独立特征或根据当事人指定，不能以他物替代的物。如某名人的一副字画、某台指定的汽车等。

3.可分物与不可分物

可分物是指可以分割且分割后不损害其经济价值或改变其性质的物。如布匹、大米等。

不可分物是指按照物的性质不可分割，或分割后价值会减少或改变性质的物。如一头牛、一部电视机等。

4.动产与不动产

动产是指能够移动且移动后价值不会损害的物。如桌子、笔记本电脑等。

不动产是指不可移动，或虽可移动但移动后价值会减损的物，如土地、房屋等。

5.主物与从物

主物是指独立存在，与其他独立物结合使用，并自其中发挥主要作用的物。从物是在两个独立物的结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的物。如台灯和其灯罩中，台灯是主物、灯罩是从物。

6.原物与孳息

原物是指依其自然属性，或根据法律规定能产生新物的物。如下蛋的母鸡、带来利息的存款等。

孳息是指原物产生的收益。如鸡蛋、利息等。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

物权与债权都是民法中最基本的财产权利。与债权相比，物权具有以下法律特征：

1.物权是绝对权（对世权）

物权的义务主体是权利人之外的不特定的一切人。

绝对权是与相对权相对的概念，它是指权利的主体特定，而义务主体为权利人以外的不特定的一切人的权利。作为绝对权和“对世权”，物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。而债权就不同，它只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的权利主体和义务主体都是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，因此债权是相对权。

2.物权是支配权

物权的权利人不必依赖他人的帮助就能行使其权利，从而实现自己的利益。物权的权利人可以自由地根据自己的意志行使自己的权利，无须他人给予协助，更不须征得他人的同意。而债权则与物权相反，债权人一般不直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。所以债权必须有相对的义务人给予协助方可顺利实现。

3.物权的标的是物

物权关系是民事主体之间对物质资料的占有关系，所以，物权的标的是物而不是行为。

4.物权具有排他性

物权的排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质，另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。

5.物权具有追及力

物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还原物。而债权原则上不具有追及的效力。债权的标的物在没有移转所有权之前，债务人非法转让并由第三人占有时，债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务或承担违约责任。

1.平等保护原则
《民法典》第二百零七条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。
2.物权法定原则
《民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，就是这一原则的体现。这一原则有两层含义：
（1）物权种类法定，当事人不得自由创设法律未规定的新物权；
（2）物权内容法定，当事人不得在物权中自由创设新的内容。
3.一物一权原则
一物一权原则一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权；另一方面，也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥或内容上不相容的物权。
4.公示、公信原则
（1）公示原则
由于物权是对世权，因此，为了维护交易安全和秩序，必须将物权设立、转移的事实通过一定的方式向社会公开，使其他人知道物权变动的状况。
（2）公信原则
所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。

根据《民法典》第一百一十四条规定，物权包括所有权、用益物权和担保物权。

所有权是物权中最完整、最充分的权利，担保物权和用益物权都是从所有权派生出来的。

1.所有权

所有权是指权利人对自己的不动产和动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。处分权是所有权区别于其他权利的重要特征。
所有权包括国家所有权、集体所有权、私人所有权，并派生出建筑物区分所有权。

2.用益物权

用益物权是指权利人对他人所有的动产或不动产（2021年变动），依法享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。

3.担保物权

担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。（2021年变动）
设立担保物权的目的就是为了担保债权人的债权的实现。
担保物权包括抵押权、质权和留置权。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的行为。根据我国《民法典》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。

1、一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。但是，根据《民法典》第六百八十七条的规定，有下列情形之一的除外：

（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（2）人民法院已经受理债务人破产案件；

（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。（2021年新增）

2、连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【注】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。（2021年变动）

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

《民法典》第六百八十三条规定，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。（2021年变动）

《民法典》明确规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：（2021年变动）

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）抵押财产的名称、数量等情况；

（4）担保的范围。

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权抵押或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（2021年变动）

抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2021年变动）

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2021年变动）

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。

抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（1）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。（2021年变动）

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（2021年变动新增）

根据《民法典》第四百二十条的规定，最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

抵押权人的债权在发生以下情形之一时确定：

（1）约定的债权确定期间届满；

（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（6）法律规定债权确定的其他情形。

质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。

分类：动产质押、权利质押。

《民法典》第四百二七条明确规定，设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。对于设立质权的合同，一般包括下列条款：

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）质押财产的名称、数量等情况；

（4）担保的范围；

（5）质押财产交付的时间、方式。

质权自出质人交付质押财产时设立。

如果质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

1、质权人的权利

根据我国《民法典》的规定，质权人的主要权利有：

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外；这里的孳息应当先充抵收取孳息的费用。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

2、质权人的主要义务有：

质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

《民法典》第四百四十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

①汇票、支票、本票；

②债券、存款单；

③仓单、提单；

④可以转让的基金份额、股权；

⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

⑥现有的以及将有的应收账款；

⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

定金是指为确保合同履行，当事人一方在合同履行之前向对方交付的一定数额的金钱。

定金是给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

《民法典》第五百八十六条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

定金的数额由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

根据担保制度司法解释，债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。

同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照《民法典》第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。按照《民法典》第七百六十八条，应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前述规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前述规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。