注册会计师考试经济法由厚变薄（八）

第二节　中外合资经营企业法

一、中外合资经营企业的特点（重点是2、3）

（二）中外合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险(合作企业是按协议规定比例)、共负盈亏。其中，外方经营者的出资比例一般不低于合营企业注册资本的25%，否则，便不享受合营企业的待遇。

（三）合营企业的组织形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任的各自认缴的出资额为限。董事会为最高权力机构。

（四）是中国法人

二、中外合资经营企业法的基本原则——

平等互利原则：

（1）合营一方向第三者转让出资须经合营各方同意；

（2）合营各方以非货币出资，其作价由各方公平协商或请各方同意的第三者评定。――《公司法》规定要进行评估和验资。

（3）董事长和副董事长由合营各方协商或由董事会选举；（****《公司法》董事是由股东大会选举，董事长是由董事会选举；）而董事是由合营各方按照分配的名额委派。

（4）期限由各方据法律共同商定，企业发生亏损不能继续经营时，经各方同意可提前终止合同；

（5）合营各方发生纠纷的，先由董事会协商，解决不了，可经合营各方协商，共同决定在中国仲裁机构仲裁，或在第三国仲裁。

三、设立中外合资经营企业的法律程序（设立程序）

（一）设立合营企业的条件：

有以下情况的，不予批准：（和禁止类基本）

（1） 有损中国主权的

（2） 违反中国法律的

（3） 不符合中国国民经济发展要求的

（4） 造成环境污染的

（5） 签订的协议、合同显属不公平的。

（二）设立合营企业的审批机关

设立合营企业的审批机关是国务院对外经济贸易主管部门。国家规定的限额以上，由国务院对外经济贸易主管部门负责核准。

审批权限以内，可由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报国务院对外经济贸易主管部门备案（注意区分：省级审批－＞国备案）

（二）设立合营企业的法律程序

2．审批机关审批。审批机关应当在收到全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。均通过国务院对外经济贸易主管部门发批准证书。　（合作企业是45天决定）

3．合营企业应当自收到批准证书后1个月内按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续。

四、中外合资经营企业的注册资本与投资总额（全部掌握）

（一）合营企业的注册资本

合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为合营各方认缴的出资额之和。（不是实缴的，在拿到营业执照时，实收资本可以为零）

1．在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25%。

2．合营企业在合营期限中内，不得减少其注册资本。

A、 但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。

B、 增加注资，经合营各方协商一致，并由出席会议的董事一致通过，报原审批机关核准

C、 增减注册资本后，应修改合营企业章程，并办理变更登记。

3．合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额：50、30、10万元。

（二）合营企业的投资总额

合营企业的投资总额，是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。由注册资本与借款构成。

合营企业注册资本与投资总额的比例：（全部掌握）

（1）投资总额在≤300万美元的，注册资本至少应占投资总额的7/10；

（2）300万美元＜投资总额≤1000万美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额＜420万美元的，注册资本不得低于210万美元；

（3）1000万美元＜投资总额≤3000万美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额＜1250万美元的，注册资本不得低于500万美元；

（4）3000万美元＜投资总额的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额＜3600万美元的，注册资本不得低于1200万美元。

〖yangjobe〗注意：三个特殊区段的注册资本额。不再考虑比例要求。
特殊区段	最低注册资本额
300－420	210
1000－1250	500
3000－3600	1200

合营企业如遇不能执行此规定的，由国务院对外经济贸易主管部门会同工商行政管理机关批准。

五、中外合资经营企业的组织机构

（一）董事会

董事会是合营企业的最高权力机构。董事会成员不得少于3人。董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定，董事由合营各方按照分配的名额委派和撤换。董事任期4年，可以连任。

董事会每年至少召开一次董事会会议，经1/3以上董事提议，可以召开临时会议。

董事会会议应有2/3以上董事出席，由董事长召集，不能时，可由董事长委托副董事长或其他董事召集，其决议方式可以根据合营企业章程载明的议事规则作出，但涉及到（1）合营企业章程修改、（2）合营企业中止、解散、（3）注册资本增加或减少、（4　）与其他经济组织合并、分立等事项时，必须经出席董事会会议的董事一致通过。

（中外合作企业特别决议还包括资产抵押）

股份有限公司与中外合资经营企业董事会的区别

项目	股份有限公司	中外合资经营企业	中外合作经营企业
董事会性质	最高权力机构为股东大会，董事会是股东大会的执行机构	董事会是企业的最高权力机构	董事会和联合管理委员会是企业的最高权力机构
董事会人数	5－19人	不得少于3人。 名额的分配参照投资比例协商确定。	不得少于3人 。名额的分配参照投资或提供的合作条件协商确定。
董事长的产生方式	由董事会全体董事的过半数选举产生	由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长	由合作企业章程规定，一方担任董事长（主任）的，另一方担任副董事长（副主任）
会议频率	每年至少召开两次	每年至少召开一次	每年至少召开一次
董事任期	3年	4年	不得超过3年
会议召开条件	1／2以上的董事出席	2／3以上的董事出席	2／3以上的董事出席
董事会临时会议	1／3以上的董事提议	1／3以上的董事提议	1／3以上的董事提议
董事不能亲自出席时	只能书面委托其他董事，不能委托董事以外的他人	可出具委托书委托他人代表其出席和表决，可以是非董事（超纲）	可以具委托书委托他人代表其出席和表决，可以是非董事
董事会决议	全体董事的过半数通过	其决议方式由章程规定 特别事项由出席会议的董事一致通过	（1）一般决议由全体董事的过半数通过； （2）特别决议由出席会议的董事一致通过

六、中外合资经营企业的经营管理

（一）生产经营权：可自行决定国内或国际采购。有权自行出口产品。

（二）财务会计管理（与CPA执业相关）

1、报表的报送：合营企业应向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和年度会计报表。年度会计报表应抄报原审批机关。

2、合营企业的下列文件、报表、证件，应经中国注册会计师验证和出具证明，方为有效：（1）合营各方的出资证明书；（2）合营企业的年度会计报表；（3）合营企业清算的会计报表。

（三）劳动用工管理

合营企业用工实行劳动合同制。劳动合同由合营企业同本企业的工会组织代表职工集体签订，规模小的，也可与个人签订。

合营企业董事会研究决定职工待遇问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。

七、中外合资经营企业的出资额的转让

合营企业出资额的转让是指在合营企业中合营一方将其全部或部分出资额转让给合营企业另一方或第三者。

（一）合营企业出资额的转让条件

1．合营企业出资额的转让须经合营各方同意。（类似合伙企业）

2．合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机构批准。

3．合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。（注意比例25%，如果外方投资者将出资转让给中方时，如果外方所占出资比例低于25%会影响企业所应享受的优惠待遇）　　　　****（和有限公司相同）

（二）合营企业出资额的转让程序

四个步骤：

1．申请出资额转让。

2．董事会审查决定。――＞由于转让不涉及注册资本的减少，和减少注册资本需由出席会议的董事一致通过（必须有2/3以上出席）不同。

3．报告审批机构批准（报批）。

4．办理变更登记手续。

〖yangjobe〗出资额的转让要求总结：

企业性质	法律规定
合伙企业	（1）外部转让：合伙人向合伙人以外的人转让其合伙企业的全部或者部分财产份额时，必须经全体合伙人的一致同意。
	（2）内部转让：合伙人之间转让在合伙企业的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。
	（3）合伙人依法转让其财产份额时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。
有限责任公司	（1）内部转让：股东之间可以相互转让出资。
	（2）外部转让：股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东的过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买的，视为同意转让。
中外合资经营企业	（1）合营企业出资额的转让必须经合营各方同意； （2）出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准； （3）合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方拥有优先购买权。

八、中外合资经营企业的期限、终止和清算

（一）合营企业的期限

有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。

1．举办合营企业，属于下列行业的，合营各方应当依照国家有关法律、行政法规的规定，在合营合同中约定合营企业的合营期限：

（1）服务性行业；

（2）从事土地开发及经营房地产的；

（3）从事资源勘查开发的；

（4）国家规定限制投资项目的；

（5）国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

一般项目原则上为10年至30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目以及由外国合营者提供行进技术或者着急技术生产尖端产品项目；或者在国际上有竞争能力的产品的项目，其合营期限可以延长到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。

A、 约定期限的，各方同意延长期限的，应在距期满6个月前向审查批准机关提出申请，批准机关在收到之日1个月内决定批准或不批准。

B、 各方同意将约定的合营期限条款改为不约定的，也要报批，机关在90日内决定批或不批。（但是不约定合营期限的，经税务机关批准，可享受国家税收减免税优惠，但实际经营期未达到国家规定减免税优惠政策规定的年限，应补缴已减免的税款。）

（二）中外合资经营企业的解散（见教材）：一般由董事会提出解散申请，合营一方违约的，由履约一方提出申请，报审批机关批准。

（三）中外合资经营企业的清算

成立清算委员会，由合营董事中选任，不能或不适合时，可聘请中国注会、律师担任。审批机关认为必要时，可派人进行监督。 －＞有限责任公司由股东组成，股份有限由股东大会确定人选。

企业清算中合营企业的特例规定：合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。

第三节 中外合作经营企业法

一、中外合作经营企业的特点

（一）合作企业的特点（记后四点，概念前面已经讲了）

2．合作企业合作各方的权利和义务都在签订的合同中确定，（注意不是以出资多少确定的）

3．合作企业的法人资格有可选择性。可以是取得中国法人资格的企业（一般为有限责任公司），也可以是不具备法人资格的企业。

4．合作企业中的外国合作者可以先行回收投资。合作期满后，合作企业的全部固定资产一般归中国合作者所有。

5．合作企业的管理机构具有多样性。合作企业可以采用董事会制，也可以采用联合管理委员会制，还可以采用委托管理制，即委托中外合作者以外的他人经营管理。

（二）合作企业与合营企业特点的比较（一定要看，2个企业法的考点）

比较项目	合资经营	合作经营
合营方式	股权式	契约式
组织形式	法人，有限公司	可为法人，也可不是法人
投资回收方式	只有在依法解散时，外方才能收回自己资本	外方在一定条件下可先行回收投资
经营管理机构	董事会及领导下的管理机构	可是董事会制，也可联合管理制或委托管理制
利润分配方式	将净利润按各方股权比例分配	按合同约定方式和比例分配利润。可采取净利润分成、产品分成或产值分成等方式

二、设立中外合作经营企业的条件和法律程序

（一）设立合作企业的条件

国家鼓励举办的合作企业是：（1）产品出口的生产型合作企业。（2）技术先进的生产型合作企业。

（二）设立合作企业的法律程序

注意2审批程序中的审批时间，45日内决定批准或者不予批准。合资是3个月内。

合作企业由国家对外贸易部门和国务院授权部门批，由对外贸易主管部门发批准证书；国务院授权地方人民政府批的，由地方政府发批准证书，并自批准日起30日内报国务院对外贸易主管部门备案。（注意与合资的区别）

〖yangjobe〗合资企业是1、由国务院外经贸主管部门审批批准，由其发给批准证书；2、授权省级部门审批的，应报国务院外经贸主管部门备案，并由国务院外经贸主管部门发证书。――总之只能是由国务院外经贸主管部门发批准证书。

三、中外合作经营企业的组织机构和经营管理

（一）合作企业的组织机构 （注意参考前面的对比表）

具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业一般设立联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构。

董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。成员由合作各方自行委派或撤换。（合资是出资比例）

董事长、副董事长或联合管理委员会主任、副主任的产生由合作企业章程规定。中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事或者委员的任期由合作企业章程规定，但每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委任的，可以连任。 ****－＞合资是4年。

董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次，由董事长或者主任召集并主持。不行时，可由指定的副董事长、副主任或其他董事、委员召集主持。1/3以上的董事或委员可提议召开会议。

董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行。董事会会议或者联合管理委员会作出决议，须经全体董事或者委员过半数通过（一般决议）。但对合作企业章程的修改、注册资本的增减、资产抵押以及合作企业的合并、分立、解散等事项，应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过（特别事项）。 ****－＞合资企业一般决议由章程规定，特别决议由出席的一致通过。

四、中外合作经营企业的合同和章程

（一）合同

重要性：合作企业合作各方的权利、义务都在合作合同中确定。

合作企业合同自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。

在合作期限内，合同有重大变更的，须经审批机关批准。

（二）章程

性质：是指按照合作企业合同约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的书面文件。合作企业章程的内容与合作企业合同是不一致的，以合作企业合同为准。（合同与章程的关系是合同是外部的，章程为企业内部的）

在合作期限内，章程有重大变更的，须经审批机关批准。

五、外商先行回收投资的规定

（一）外商先行回收投资的方式——

（1）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；

（2）经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；

（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。

（二）外商先行回收投资的法定条件

外国合作者在合作期限内先行回收投资应符合下列法定条件（同时具备）——

（1）中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有（这是前提条件）；

（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；

（3）中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；

（4）外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；

（5）外国合作者在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

六、中外合作经营企业的期限、终止和清算

（一）合作企业的期限

合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期满届满不再延长。但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。在届满前180天向审查批准机关申请，收到30日内批或不批。 〖yangjobe〗合资企业是届满前6个月申请，1个月内决定批不批。

（二）解散

同合资企业。非违约的由董事会或联管会作出决定，报审查机关批准。违约的，违约一方应赔偿对方损失，由履约一方提出解散申请，报审查机关批准。