2008年注册会计师考试经济法模拟试题(五)

4、综合题
56、某矿山机械厂与某钢铁公司签订了一份合同。合同规定：由钢铁公司提供原料，机械厂为其加工烧成车50台，总价款为250万元，钢铁公司给付机械厂定金5万元。钢铁公司提供加工图纸，并要求机械厂承担保密责任。并由钢铁公司于5月底再提货物，验收合格后按价款转帐结算。
5月，钢铁公司去机械厂提货，检验后，钢铁公司认为20台烧成车与加工图纸规格不符，另外30台质量低劣。因此，拒绝收货，并要求机械厂承担违约责任。机械厂认为，与加工图纸规格不符的20台烧成车是合理的技术误差，另30台质量低劣是因为钢铁公司供料不合格。双方为此发生了纠纷。
请问：
（1）钢铁公司与机械厂签订的是什么合同？当事人的关系如何表现？
（2）双方所签合同中没有质量和技术标准，双方各执一词，应如何处理？
（3）如果钢铁公司给付机械厂5万元定金，若机械厂不履行合同，怎样处置？若钢铁公司不履行合同，怎样处置？
（4）在本案中，承揽方在交货时才提出定作物质量不合格是由于定作方供料不合格所导致，是否合法，为什么？
（5）如果合同履行过程中，机械厂发现定作方所提供的图纸有不合理之处，应采取什么措施？
（6）5月底，机械厂加工完成50台烧成车，通知钢铁公司提货，可时至10月，钢铁公司也未有回音。于是机械厂变卖了50台定作物，在价款中扣除了报酬，请问此做法是否合法？为什么？
（7）假如机械厂延期交货，此期间由于机械厂所在地后面的山体崩落，巨石砸坏了已制成的10台烧成车，该损失由谁承担？
（8）如果机械厂破产，钢铁公司能否将已加工完成的50台烧成车取走？为什么？答案：
（1）钢铁公司与机械厂签订的是承揽合同中的加工合同。钢铁公司是定作方，机械厂为承揽方。
（2）依照《合同法》的规定，质量要求不明确的，按照国家标准，行业标准履行；没有国家标准、行业标准，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。具体到本案应如何解决，可由双方协商按上述标准解决，或者由法定质量监督检验机构提供检验证明，作为处理双方争议的依据。
（3）由于加工承揽合同依法成立有效，定金担保亦符合法律规定，也有效。因此，如果机械厂不履行合同，则应返还定金，即10万元；如果钢铁公司不履行合同，则无权要求返还定金。
（4）机械厂在交货时才提出定作物质量不合格是由于定作方供料不合格所致，是不合法的。因为《合同法》规定，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作方更换、补齐或者采取其他补救措施。
（5）机械厂应及时通知钢铁公司。《合同法》规定，承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
（6）机械厂的行为不合法。《担保法》规定，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。如果债务人逾期仍不履行，债权人可以依法变卖留置物。机械厂留置定作物的时间虽然不少于2个月，但在此期间并未通知钢铁公司履行债务，而直接予以变卖是错误的。
（7）山体崩落砸坏已制成的定作物是不可抗力。但这种不可抗力是在合同规定的履行期限届满后发生的，不能免除机械厂的责任，损失应由机械厂承担。
（8）如果机械厂破产，钢铁公司有权将已加工完成的50台烧成车取走。有关法律规定，加工承揽人破产时定作人有权通过清算组行使取回权，取回定作物或维修物。本案中机械厂为承揽人，其破产时，定作人钢铁公司依法行使取回权，取走定作物50台烧成车。
57、大地水泥股份有限公司成立于1995年3月，注册资本1亿元（股），其股票也获准上市交易。该公司1995年到1997年这三年的净资产收益率分别为6.9%、6.3%和6.88%。到1997年10月，该公司的净资产额达到了1.3亿元人民币。此时，该公司计划发行可转换的公司债券，拟订发行总额为5000万元。
1997年年底，该公司股东大会讨论配股方案，拟配股数额为4800万元，配股价格为每股6元。该次大会出席股东所代表的股份数额占公司股份总额的70%，其中，代表35%的股份数额的股东同意此方案。
1998年8月3日,大地公司同晓天有限责任公司签订了一份水泥买卖合同,约定由大地公司于签约后一周内向晓天公司提供20吨硅酸盐水泥,晓天公司在收到货物后当日结清货款。大地公司于8月10日履行了供货义务，但晓天公司在合同约定的付款期内只给付了大地公司2/3的货款。2001年3月，大地公司调整董事会班子后，决定通过诉讼、仲裁等手段集中清理欠款问题。当大地公司的代表去法院申请立案时，被法院告知已超过诉讼时效期间，案件不能被受理。当大地公司举证说明该公司于2000年8月9日派员到晓天公司索要过该欠款后，法院才予立案。
请根据上述事实回答：（1）该公司计划发行可转换公司债券能否被批准，为什么？（2）该公司的配股方案能否通过，为什么？（3）法院前后两种处理的依据是什么？答案：
（1）该公司计划发行可转换公司债券不能被批准。根据有关规定，上市公司发行可转换公司债券的条件中，明确要求：第一，公司最近3年连续盈利，且最近3年净资产的利润率平均在10%以上；属于能源、原材料或基础设施的公司可略低，但不得低于7%；第二，可转换公司债券的发行额不得少于人民币1亿元。在本案中，大地公司并不符合这些要求，故其发行方案不会被有关部门批准。
（2）该公司的配股方案不能被通过。根据有关规定，在公司配股发行的条件中，明确要求：其一是公司最近3个完整的会计年度的净资产收益率平均在10%以上；属于国家重点支持行业的公司，净资产收益率不得低于9%；切上述指标计算期间内任何一年的净资产收益率不得低于6%。其二是公司一次配股发行股份总数，不得超过该公司普通股股份总数的30%；其三是公司的一般决议事项须经过出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。在本案中，大地公司在这三个方面，均不符合这些要求，故其配股方案不得被通过。
（3）根据有关法律的规定，合同纠纷的诉讼时效期间为2年。在本案中，如大地公司在1998年8月10日后至申请立案前未向晓天公司索要该欠款，则属于超过诉讼时效期间，故法院不能受理此案。但大地公司曾于2000年8月9日向晓天公司追索过此欠款，这属于诉讼时效中断的情形，即2年的诉讼时效又得以重新起算，故法院应予立案。
58、甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。要求：
（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。
（2）买卖合同是否成立？并说明理由。
（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？
答案：
（1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。
乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本例中，乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，己具备要约的全部要件。
甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期内作出。
（2）买卖合同依法成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本例中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙己实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。
（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，《合同法》规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。
59、1999年1月6日，某市朝阳电子公司与该市某电器厂订立了一份电子元件买卖合同。合同约定，同年4月31日前，朝阳电子公司向电器厂供应电子元件2000件，总价款为200万元。交货方式为电器厂到朝阳电子公司验收自提，并规定如有一方违约将向对方支付价款总额的20%的违约金。合同签订后，朝阳电子公司的几条生产线出现严重故障，无法正常生产。眼看无法正常交货，朝阳电子公司经理十分心急。此时，有人提议本市的精益电子公司也生产此种电子元件，可将该合同转让给精益电子公司，以免承担违约责任。于是朝阳电子公司经理前去洽谈，双方达成了由精益电子公司承担向电器厂交货的义务。合同订立后，朝阳电子公司遂向电器厂发函，称交付该批货物的义务已转让给本市的精益电子公司，请电器厂直接于同年4月31日前到精益电子公司提货。电器厂收到该函后，一直未予答复。同年4月15日，精益电子公司致函电器厂，请电器厂前去提货，电器厂也未予答复，但到了4月31日电器厂派人将货提回，并同时付清了200万元货款。后经检验发现规格不符合规定，且质量也有问题，电器厂遂要求退货，遭到精益电子公司拒绝。于是，电器厂向法院提起诉讼。
问：(1)电器厂应以谁为被告？为什么？
(2)朝阳电子公司是否应向电器厂承担违约责任？答案：（1）电器厂应以精益电子公司为被告。本案涉及的是债务的全部转让问题。根据合同法的规定，合同债务经协议全部转让给第三人后，该第三人即取代原债务人的地位而成为合同关系中的新债务人，原债务人脱离合同关系。债务的转让必须经债权人的同意才会发生债务转让的法律效果。债权人的同意，明示或默示方式均可。但拒绝通常应采用明示方式。在本案中，朝阳电子公司与精益电子公司达成转让全部义务的协议后，是否已取得债权人即电器厂的同意？从电器厂的行为可以得出肯定的回答。当朝阳电子公司向电器厂发函称该批货物的交付义务已转让给精益电子公司后，请电器厂直接到精益电子公司验收提货时，电器厂虽没有答复表示同意，但也没有提出异议。之后精益电子公司向电器厂正式发函，请电器厂前去提货，电器厂也没有拒绝的意思表示。到了同年4月31日电器厂派人前去验货提货就更加以行为表明电器厂完全同意朝阳电子公司将其债务转让给精益电子公司。从上述分析可看出，朝阳电子公司已将合同义务全部转让给了精益电子公司，朝阳电子公司已完全脱离了该合同，不再是该合同的当事人。因此，电器厂应以精益电子公司为被告向法院起诉。
（2）朝阳电子公司不应向电器厂承担违约责任。因朝阳电子公司将合同债务全部转让后，已不再是合同的当事人，不存在违约问题，应由精益电子公司向电器厂承担违约责任。