35.甲国公司与中国公司就一项进出口合同的履行发生争议,并诉诸中国法院。合同未约定法律适用的内容。原告起诉的请求和主张依据中国法律,被告对此未提出异议,且援引中国法进行答辩。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,关于合同的法律适用,下列哪一选项是正确的?
A.当事人只能在一审开庭前对适用的法律进行选择
B.因本案当事人在合同中未约定法律适用条款,原告不得依中国法起诉
C.本案应当采用最密切联系原则确定应适用的法律
D.本案的情况应视为当事双方已就合同适用的法律作出了选择
答案:D
解析:《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定,当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。所以本题应选D项。
36.甲、乙均为中国公民,在中国结婚。婚后若干年,甲移居美国,乙仍居中国。因长期分居感情疏离,两人决定离婚。对此,下列哪一选项是错误的?
A.无论甲、乙哪一方向中国法院提起离婚诉讼,中国法院都有管辖权
B.若甲先在美国起诉,则乙不可再在中国起诉
C.甲在美国起诉后,乙仍然可以在中国起诉
D.甲在美国起诉后,乙既可以在中国起诉,也可以到美国应诉
答案:B
解析:根据《民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权;同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。因此,不论本案中甲和乙谁为原告、谁为被告,我国法院都有管辖权。所以,A项正确。
《民诉意见》第15条规定,中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。所以,B项错误,C项正确。
应诉是被告的义务,所以如果甲在美国起诉后,乙可以到美国应诉。另外,根据《民诉意见》第15条之规定,甲在美国起诉后,乙可以在中国起诉。所以,D项正确
37.有关国际商事仲裁过程中采取保全措施的问题,各国的法律和实践存在明显差异。依照我国现行法律在我国境内进行仲裁时,下列哪一选项是正确的?
A.仲裁机构可以根据当事人的申请采取财产保全措施
B.仲裁庭可以根据当事人的申请,指令一方当事人及时出售将会腐烂的作为争议标的物的水果
C.仲裁机构不能自行采取证据保全措施
D.仲裁庭应将一方当事人关于冻结另一方当事人银行账户的申请直接转交给法院处理
答案:C
解析:《民事诉讼法》第256条规定,当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。根据该规定可知,涉外仲裁机构不能自行决定并采取财产保全,需要提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因此,ABD项说法错误。
《仲裁法》第68条规定,涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。根据该规定可知,涉外仲裁机构不能执行采取证据保全措施。因此,C项说法正确。
38.在涉外民事诉讼中,管辖权是首要的问题。根据我国现行法律和司法解释,关于涉外管辖权,下列哪一选项是正确的?
A.在涉外民事案件中,中国法院不得根据原告的住所地行使管辖权
B.被告可以通过自己的行为接受中国法院的管辖
C.双方当事人均无法同意由对方国家的法院管辖的,可采用书面协议选择与争议没有实际联系的第三国法院管辖
D.当事人将争议诉诸法院的权利在任何情况下均不可剥夺
答案:B
解析:《民诉意见》第15条规定,中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。所以,A项中一概认为涉外民事案件中,中国法院不得根据原告住所地行使管辖权的说法是错误的。
《民事诉讼法》第243条规定,涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。因此,B项说法正确。
《民事诉讼法》第242条规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。根据该条规定可知,当事人应当选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,不能选择与争议没有实际联系的第三国法院管辖。因此,C项说法错误。
《民事诉讼法》第255条第1款规定,涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。
根据本条规定,当事人将争议诉诸法院的权利也是有一定的限制的,所以一概认为当事人将争议诉诸法院的权利在任何情况下不可剥夺的说法是错误的,所以,D项不应当选。
