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2014司法考试刑法考点及习题:吸收犯

来源:233网校  2014年8月12日   【233网校:教育考试门户网站】  
司法考试备考阶段,233网校整理了司法考试刑法考点相关考点内容及习题供大家学习参考!
  吸收犯,是指事实上存在数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。典型例子:行为人盗窃枪支后又私藏的;伪造货币后又出售或运输的。
  吸收犯的特征:具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为;数行为必须触犯不同罪名;数行为之间具有吸收关系,即前行为是后行为发展的所经阶段,后行为是前行为发展的当然结果。
  最基本的吸收关系是重行为吸收轻行为。传统刑法理论还主张实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。
  对于吸收犯,择一重罪处罚。
  注意区分不可罚的事后行为。不可罚的事后行为是司法考试中的常考知识点。
  不可罚的事后行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立地看,符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,因而没有必要另外认定为其他犯罪。例如,甲盗窃他人财物之后又毁坏该财物的,毁坏财物的行为就属于不可罚的事后行为。再如,乙侵占代为保管的他人财物,谎称财物被盗以免除归还义务的,后面欺骗的行为属于不可罚的事后行为。
  如果事后行为侵犯新的法益,且对行为人不缺乏期待可能性,则应认定为数罪。例如,甲将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人,骗取财物的,盗窃罪与诈骗罪并罚。
  【经典考题60】(2008年试卷二第8题)关于罪数的说法,下列哪一选项是错误的?
  A.甲在车站行窃时盗得一提包,回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现,甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为,不属于不可罚的事后行为
  B.乙抢夺他人手机,并将该手机变卖,乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,应当数罪并罚
  C.丙非法行医3年多,导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯,也是结果加重犯
  D.丁在绑架过程中,因被害人反抗而将其杀死,对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚
  解析:本题主要考核罪数各种情形的认定。
  1.甲主观上意图盗窃普通财物,客观上却盗窃了枪支,属于抽象的事实认识错误中的对象错误,按照法定符合说,在主客观一致的范围内成立盗窃罪既遂。事后又将枪支藏于家中的行为,成立非法持有枪支罪。由于之前的行为成立侵犯财产的盗窃罪,非法持有枪支罪侵犯了新的法益,而且对行为人具有期待可能性,即既然行为人意图盗窃普通财物,在发现是枪支后,法律能够期待行为人别再实施持有枪支的行为。所以,对于甲的行为应当数罪并罚,其中持有枪支的行为不属于不可罚的事后行为。A选项说法正确。
  2.抢夺罪属于状态犯,即在抢夺行为结束之后,他人财物受到侵犯的不法状态仍在持续。在该不法状态存续期间,行为人乙出卖赃物的行为从形式上看单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但是该行为属于不可罚的事后行为(虽然侵犯了新的法益,但缺乏期待可能性)。乙的行为只成立抢夺罪,不能数罪并罚。B选项说法错误。
  3.职业犯的特征有:行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思;都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施(只要性质上是要反复、继续实施的,或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的,其第一次实施犯罪行为时,就可能被认定为职业犯);不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业;不要求具有不间断性,只要行为具有反复实施的性质,即使具有间断性,也不影响职业犯的认定。营业犯也具有上述特征,只是营业犯具有营利的目的;非法行医罪不要求营利目的,所以属于职业犯。
  此外,按照刑法第336条的规定:"未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。"非法行医造成就诊人死亡的,属于本罪的结果加重犯。C选项说法正确。
  4.绑架杀害被绑架人的,属于绑架罪与故意杀人罪的结合犯,仍然成立绑架罪,只是法定提高到"处死刑,并处没收财产"。D选项说法正确。
  本题正确答案为B。
  【经典考题61】(2010年卷二第55题)下列哪些情形属于吸收犯?
  A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的
  B.盗窃他人汽车后,谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的
  C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的
  D.制造毒品后又持有该毒品的
  解析:本题主要考核吸收犯的认定。
  吸收犯的认定中最重要的内容是吸收关系的判断。所谓吸收关系,是指前行为是后行为发展的所经阶段,或者后行为是前行为发展的当然结果。
  1.尽管持有、私藏枪支、弹药的行为单独成立非法持有、私藏枪支、弹药罪,但行为人制造枪支、弹药的当然结果就是继续持有、私藏该枪支、弹药的行为,所以属于吸收犯。A选项正确。
  2.本犯出售赃物的行为侵犯了新的法益(即司法活动的顺利进行),但本犯出售赃物的行为缺乏期待可能性,所以行为人盗窃财物后又出售赃物的行为属于不可罚的事后行为,不是牵连犯。B选项错误。
  3.行为人套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的,属于高利转贷罪的行为,本身不成立数罪,不可能是吸收犯。C选项错误。
  4.尽管持有毒品的行为单独成立非法持有毒品罪,但行为人继续持有该毒品的行为,属于制造毒品行为的当然结果,属于吸收犯。D选项正确。
  本题正确选项为AD。
  【活学活用94】乙明知甲盗窃了一辆车,而答应甲的要求为其保管,将车停在自己控制、甲也知道的地方。后来乙将车开到另一隐蔽处,并打电话告诉甲:"你把车开走了,怎么也不告诉我一声。"谎称车丢失。甲信以为真,乙后来将车出卖。关于乙的行为,下列说法正确的是( )
  A.构成盗窃罪 B.构成诈骗罪 C.构成侵占罪 D.构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
  本题正确答案为D。本题要点说明:乙明知是甲盗窃的赃物而为其保管的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,之后将赃物转移的行为仍然属于掩饰、隐瞒赃物的行为,不成立其他犯罪。
  【活学活用95】甲将停放在马路边的轿车玻璃(价值8000元)打碎后,从车内盗窃一个密码箱,逃离现场后打开一看,发现内有软皮电话本一个,内记有领导人的电话(属绝密文件)及贺卡、录相带等物。甲因害怕,为了逃避罪责将密码箱及箱内所有物品扔至胡同夹道内垃圾箱中。关于甲的行为,下列说法正确的是( )
  A.构成盗窃罪、泄露国家秘密罪,并罚;其中故意毁坏财物的行为被盗窃行为所吸收
  B.构成盗窃罪、泄露国家秘密罪,其中泄露国家秘密的行为属于不可罚的事后行为
  C.构成故意毁坏财物罪、盗窃罪、泄露国家秘密罪,只定盗窃罪,其中故意毁坏财物的行为被盗窃行为所吸收,泄露国家秘密的行为属于不可罚的事后行为
  D.构成故意毁坏财物罪、盗窃罪、泄露国家秘密罪,数罪并罚
  本题正确答案为A

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