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司法考试刑法考点练习题:刑法种类

来源:233网校 2013年8月19日
  四、案例分析题:要求应试人员根据案情,做出全面分析。应试人员应应仔细审阅试题及提问,按要求作答。
  16.案情:赵某于1995年以抢劫罪被法院判处有期徒刑8年,刑期自1995年9月2日起至2003年9月1日止。2002年10月14日,法院根据刑罚执行机关的建议对赵某予以假释,假释考验期从假释之日起至
  2003年9月1日止。在假释考验期内,赵某因吸毒触犯了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的有关规定,公安机关于2003年2月10日对其处以行政拘留10日的处罚,并于2月13日向作出假释的法院提出撤销假释的建议书。2月20日,法院对赵某作出撤销假释决定。本案在审理过程中,审判人员一致认为赵某在假释考验期内的行为违反了行政法规,但不构成新的犯罪,根据我国刑法的有关规定,应依法撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚;但就赵某在撤销假释后刑期如何计算,即如何理解"未执行完毕的刑罚"方面存在两种不同意见:第一种意见认为,根据我国刑法的有关规定,被宣告假释的犯罪分子,应当遵守法律、行政法规,服从公安机关监督,所以,假释考验期是犯罪分子从假释时起到完全恢复自由的过渡阶段。这一阶段仍是在执行刑罚,而不意味着刑罚已经执行完毕,只是执行的方式方法和场所不同。因此,撤销假释后,对赵某收监执行的刑期即"未执行完毕的刑罚"应为撤销假释之日起至假释考验期届满之日止。按照这种理解,对赵某收监执行未执行完毕的刑罚应当自2003年2月20日至2003年9月1日。第二种意见认为,假释是一种附条件的提前释放,是一种以保留对被假释者执行剩余刑期的可能性为手段,使其在社会上改恶向善的制度。假释考验期内,被考验者虽然要遵守法律、行政法规的有关规定,并接受公安机关的监督,但这毕竟与执行刑罚有着本质的区别,"考验期"不是"执行期"。因此,撤销假释后的实际执行期间,即"未执行完毕的刑罚"应为作出假释之日起至原刑期截止之日间的期间,即从2002年10月14日计算至2003年9月1日,等同于假释考验期的长度。
  问题:(1)本案撤销假释后刑期该如何计算?
  (2)请依照上述案例及两种意见分析本案。
  正确答案:
  笔者同意第二种意见。
  按照第二种意见,对赵某收监执行的刑期多出第一种意见认定的收监执行刑期约4个月。可见,两种意见的分歧对赵某人身自由的限制有着重要的影响。这两种意见冲突的焦点表面在于对"未执行完毕的刑罚"的理解不同,实质则是对假释考验期的性质在认识上存在分歧,即"假释考验期"是否属于"刑罚执行期"。
  假释制度是我国一项重要的行刑制度,承载着我国惩办和宽大相结合的刑罚政策。《刑法》第81条规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行10年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。由此可知,适用假释的实质条件是"确有悔改",即犯罪分子通过一定时间的思想教育和劳动改造,对自身的罪行有了深刻的认识,并有认罪服法、痛改前非、重新做人的态度和行为表现。
  《刑法》第83条规定:"有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限,从假释之日起计算。"第86条规定:"被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。"可见,假释是一种有条件的提前释放,只是在考验期内保留执行未执行完毕刑罚的可能性,考验期不是刑罚的执行期。设立它的目的就是对被假释罪犯继续进行教育改造,使其严格约束自己,改恶向善,重新做人。
  如果按照第一种意见处理,将考验期当作刑罚执行期,不计算在未执行完毕的刑罚之内,那么自假释之日起至撤销假释之日止的时间就成了一种"无条件的减刑"。这显然有违假释考验期制度设立的立法原意,不利于对被假释者的教育改造,使其有恃无恐,钻法律的空子。假释制度也会因此失去应有的价值。此外,假释裁定既已撤销,其所产生的法律效果就应溯及最初,使假释归于消灭,实际执行原判决。原判决实际应执行的刑期,不能因曾经历假释而缩短,但如果按第一种意见处理,实际上减少了原判决。除了上述问题外,还有一点值得一提,根据"一事不再罚"的原则,赵某在被法院撤销假释前被公安机关行政拘留的期间应在"未执行完毕的刑罚"中予以折抵。
  因此,笔者认为对赵某作出了撤销假释的决定,未执行完毕的刑罚按第二种意见计算,从2002年10月14日计算至2003年9月1日,并将公安机关对赵某处以的10天行政拘留期间从上述期间中扣除。
  五、论述题:要求应试人员根据试题所提供的材料,运用掌握的法学知识、理论进行分析和论述。论述题要求观点明确、说理充分、语言流畅、逻辑严谨、表述准确。
  17.赵某自幼失去父母,跟随爷爷、奶奶生活,2007年3月赵某(时年17岁)因参加黑社会性质组织罪被判2年有期徒刑。2009年2月赵某出狱后,爷爷说自己和老伴已经年迈,赵某已经成年,让赵某独立生活。
  2011年5月3日,赵某再次因抢劫被当场抓获。
  问题:(1)赵某是否构成累犯?
  (2)如果赵某因抢劫罪被判处7年有期徒刑,罚金1万元。法院查明赵某存款共计1万元。在法院准备执行罚金时,周某向法院提出2010年12月赵某曾向他借款5000元用于个人生活,并出示了证据,法院查证后属实。这时在执行罚金和偿还周某借款的问题上应如何处理?
  正确答案:
  (1)赵某不构成累犯。虽然赵某前、后犯罪都是故意犯罪,前罪被判处有期徒刑的刑罚,后罪也应当被判处有期徒刑以上的刑罚,并且后罪发生在前罪的刑罚执行完毕5年内,但是赵某犯前罪时还不满18岁,我国《刑法》第65条第1款规定:"被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。"因此,赵某不构成累犯。
  (2)先偿还周某的5000元借款,剩下的5000元作为赵某的罚金收缴。赵某罚金的不足部分(5000元)可以通过拍卖赵某的财产等方式执行。最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第6条第2款规定:"判处财产刑之前被执行人所负正当债务,1应当偿还的,经债权人请求,先行予以偿还。"
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