论男女平等的宪法原则在“民事的领域”内的直接效力

　　（二）此案在我国发生时的特殊社会背景及此案的特殊性质

　　我国正在进行建立社会主义市场经济的伟大实践，然而，市场经济体制还只是经济体制改革的目标，远非实际存在、运行的经济机制。真正的市场经济，要求实现“政治国家与市民社会的彻底分离”，我国并不存在独立于国家行政权力支配的市民社会──纯粹的经济活动领域，因此，才出现了企业主管部门尊重企业经营自主权的政策、法规、条例，也才有政企如何分开，建立现代企业制度的改革课题，市场经济要求以契约代替身份，打破身份对人的限制，然而，不庸否认，在社会生活的某些领域，我国还是身份色彩比较浓厚的社会，“身份是一种固定的状态，在这种状态中，个人可以发现自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“农民”与“非农民”的划分是其典型，在我国，农业与工 业的划分，不仅是产业的不同，更是身份的差别，农民不仅是一种职业，更是一种身份，一个农民即使实际上在从事工业劳动，甚至是厂长、经理，他仍然是农民，所以，才有“农民企业家”的称谓，在农村，在一定程度上还不存在民法上抽象人格的自然人，只有具体的、具有某村某组农民身份的村民，农民从出生开始，就与具体的村、组发生关系，这种关系，不是契约关系，而是身份关系，不是他“意思自治”的结果，而是他母亲农民身份的延续，因此，这种关系，虽然主要是经济利益的内容，但并不是真正意义上的民事法律关系，当然，这种身份关系，虽然由我国的成文或不成文的制度所确认，但农村村民委员会，不是行政机关，它与村民之间也不是行政法律关系，王玉伦、李尔娴与蔬菜村的关系正是如此，涉讼“村规民约”条款仅仅是这种已存的身份关系的表现，而不是严格意义上的契约，更非市场交易的契约，这是涉讼“村规民约”条款与德、日及我国台湾“单身条款”的本质区别。此案之所以属于民事案件，涉讼“村规民约”之所以被认为是民事协议，仅仅是因为被告蔬菜村村委会不是行政机关，涉讼“村规民约”不是行政行为，因此本案不属行政案件，它又不涉及犯罪问题，更与刑事案件无关，而法院又有义务解决这一关系到王玉伦、李尔娴权利的案件，所以只能作为民事案件。但是，双方争论的焦点并不是民法上的问题，因为王玉伦、李尔娴分得土地转让费的权利，不是来源于她们与村委会的民事法律关系；也不是婚姻法上的问题，因为被告并未限制王玉伦的婚姻自由，而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等；也不是劳动法上的问题，因为原被告之间不存在劳动法律关系，而劳动法上的男女平等，是指劳动关系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原则解决此案。何况，我国《民法通则》并无公序良俗的明文，只有与其地位与作用相当的第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，”第58条“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。分析一下此案事实，蔬菜村制订的涉讼村规民约，不是民事活动，其目的也在于控制本村人口增长，所以，谈不上违反社会公德，损害社会公共利益的问题，也即它并不违反《民法通则》第7条，而“法律”一词，在我国官方文件中，常与宪法并用，如“在宪法和法律的范围内活动”等语句，可见法律并不包括宪法，违反宪法，并不当然就能适用《民法通则》第58条。所以，笔者认为，此案虽然作为“民事的案件”受理，但并不能适用民法。被告蔬菜村村民委员会为了控制本村人口增长，不要求已婚的男子迁走户口，而仅仅要求“出嫁”的女子迁走户口，否则，不给任何待遇，它违反的恰恰是男女平等的宪法原则──即不得仅仅因为性别不同而区别对待，它直接侵犯的不是王玉伦、李尔娴的民法上的财产权，因为原被告之间不是民事法律关系，也不是王玉伦的婚姻自由，因为被告并未直接限制其结婚，更不是王玉伦的工作权，因为原告与被告之间不存在劳动契约关系，总之，此案与民法无关，所以不能适用民法上的概括条款，这就是笔者主张在我国“民事的领域”内男女平等的宪法原则具有直接效力的理由。

　　笔者认为，通过此案的审理，新津县人民法院创造了男女平等的宪法原则在“民事的领域”具有直接效力的判例，具有深远的意义。随着社会的进步，男女平等观念的深入人心，越来越多的妇女将不再忍受原来习以为常的歧视和不公平待遇，勇敢地走上法庭，为自己的平等权利而斗争，而处于由计划经济向市场经济过渡的我国，许多案件在民法、行政法中并不能找到具体的法律依据，法院要适应这一进步潮流，必须求诸宪法上男女平等的原则，更进一步看，法院将现存的身份关系作为“民事的关系”，并使之接受宪法──人民权利的宪章的规制，必将促进我国“从身份到契约”的社会进步，进而为我国社会主义市场经济体制的建立作出不可替代的贡献。

　　注释：

　　（1）此一部分中，德国、日本及我国台湾学说判例均引自王泽鉴《劳动契约上之单身条款、基本人权与公序良俗》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》第七册。

　　（2）李钟声《契约法思想的趋向》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》上册。

　　（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，载《法律科学》1995年第3期。

　　（4）梁慧星著《民法解释学》第50页。

　　（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。

　　（6）谢怀拭《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第3期。

　　（7）苏明诗《契约自由与契约社会化》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》上册。

　　（8）[英]梅因《古代法》第97页，沈景一译，商务印书馆出版。

　　（9）参见梁慧星《民法解释学》第65页、75页、302页。

　　（10）梁慧星《民法解释学》第293页。

　　（11）前揭孔祥俊文《民法上的人－自然人－公民》。

　　（12）参见史尚宽著《民法总论》第32－33页。

　　（13）梁慧星《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编《民商法论丛》第1卷。

　　（14）博登海默《法理学──法哲学及其方法》第87页，邓正来、姬敬武译，华夏出版社出版。