浅谈探望权及其适用

　　三、探望权的行使要素

　　所谓探望权的行使要素，是指行使探望权，所应遵守的原则、方式、时间、地点等因素。下面。笔者就此逐一分析：

　　（一）行使探望权需遵循的原则。

　　行使探望权，必须遵循以下原则，才能使探望权满足于抚养方和子女的权益保护。

　　一是自动取得原则，即探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方的父或母取得探望权。协议内容只是探望的时间或方式，而不是是否有探望权。[7]遵循自动取得原则，行使探望权，首先要行使好主张权。这种主张权，实际上是自然主张权，即只要不放弃，探望权就与直接抚养权同时成立。这种主张不需确权，而是探望方式和时间上的主张。夫妻在离婚时就必须像主张解除夫妻关系、子女抚养、财产分割、债权债务处理一样，主张行使探望权，并形成书面协议条款，与解除夫妻关系、财产分割等内容一并载入协议，作为日后行使探望权利和履行协助义务的依据。

　　二是主体特定原则，这在前文已述，即行使探望权的主体只能是非直接抚养子女的一方父或母，在特殊条件下，可以是其近亲属。

　　三是协议优先原则。我国婚姻法明文规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，确定为“协议优先”的原则。按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家支出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。

　　四是互利原则，这是一个最基本的原则，即不论是选择什么时间、方式探望子女，都必须本着利于子女的身心健康成长、抚养方的抚养权利行使和探望方的感情交流、关爱心理传递的需要。

　　五是独立客体及中止原则。独立客体，就是当享有探望权的一方的权利受到侵犯时，可以单独提起“探望权纠纷”的诉讼。经人民法院调解或判决的探望权行使，父或母任何一方不得设置执行障碍，不得拒绝一方行使权利，任何一方侵犯对方权利，都必须承担法律责任。

　　（二）行使探望权的方式。

　　新婚姻法并没有明确规定行使探望权的具体方式，只原则性的规定了确定探望方式的两种途径：即“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望方式问题上，有父母协议和法院判决两种方式，并且协议优先。这种规定是非常有道理的。前文已在行使探望权应遵守的原则时，充分说明了协议优先的必要性，这里不再累述。赋予法官在有关探望权案件上的自由裁量的权力，也是非常必要的，因为每个孩子不同，每个家长的情况也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一刀切的判决。

　　父母如何协议和法院如何判决，从司法实践来看，在本着有利于子女身心健康成长的基本前提下，一般多遵照探望一词的基本内涵而确定。所谓探望，在上海辞书出版社1995年11月出版的《新编古今汉语大词典》解释为：一是看望、问候（动）；二是察看（动））：四处探望。因此探望方式的确定，多为以下两种类型：一是看望式的探望。具体是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女，其基本途径是会面，包括共同就餐、外出拍照、购物或在本地区游玩等。二是逗留式的探望。具体是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。其基本途径是：或是留宿两天的短期共同生活；或是寒暑假在一起较长期的共同生活、外出旅游等。

　　上述两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。[8]还应该指出的是，探望权人按照上述方式行使探望权时，无论是依协议还是依法院判决，均应该考虑子女的意志。如果子女对约定或判决的探望方式不同意，探望权人不得强行探望。同时，如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。

　　（三）行使探望权的时间 、地点与探望权行使方式一样， 行使探望权的时间、地点新婚姻法也仅原则性规定，由父母协商或由法官自由裁量。笔者认为，在具体确定行使探望权的时间、地点时，应充分考虑子女生活、学习的方便，不可因探望权利的行使而破坏子女正常的生活。一是探望的时间，以周末（寒暑假）、离开幼儿园或学校时子女的空暇时间为宜，子女在幼儿园内或在校期间不应作为探望时间。探望的时间以白天的12小时内为宜。有些当事人的诉讼请求是希望在幼儿园内或上学的课间时间探望子女，而现实生活中离婚家庭的子女大多数不愿意在幼儿园或上学期间见到离婚后不与自己共同生活的父或母，因此，该类诉讼请求法官不应允许。二是不经常在同一地区居住的申请人，请求行使探望权的时间，以“五一”、“十一”及寒暑假期间为宜。三是对探望时期是否留宿问题，若夫妻双方若能协议解决（有抚养权一方同意），法院一般应予准许；反之，法院不宜强行判决探望权方有留宿子女的权利。四是对于强行判决案件的地点，原则上应以子女的居住地为基点。对于，在同一城市的居住的，应允许探望权一方从子女的居住地接走，并确定送回时间；对不在同一城市的居住的，一般不应允许探望权一方将子女从居住地区接走，但寒暑假及节假日期间除外。

　　四、探望权的中止　所谓探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。

　　（—）探望权中止的法定理由婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。新《婚姻法》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。在有关司法解释出台之前，人民法院在审理请求中止探望权的案件时，笔者认这，以下情形应作为“不利于子女身心健康”的因素。一是未成年子女未满2周岁期间；二是申请探望权一方有虐待、暴力倾向或正在受刑事处罚期间；三是申请探望权一方患有重大或传染性疾病（精神病患者除外）期间；四是申请探望权一方有教唆青少年违法犯罪的行为；五是利用探视机会将子女藏匿起来的；六是申请探望权一方系参加邪教组织的。[9]另外，在离婚案件庭审过程中，以种种不符合法律的借口，坚决拒绝抚养未成年子女的一方当事人申请探望权的，由于拒绝抚养未成年子女行为，既违反法律规定，又不符合公序良俗的道德风尚要求。笔者建议，人民法院也可中止拒绝抚养未成年子女的一方1-2年的探望权。另外，父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，当在押成为一种现实的视觉刺激时，这种不利影响尤甚，所以如果子女年龄过小，一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探望权。

　　（二）中止探望权的主体和方式中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。在一审之后，还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以推翻，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法权行使原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。笔者认为，探望权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，按诉讼对待似有不妥，应放在强制执行程序中解决，由执行法官根据监护人提出中止对方探望权的申请作出是否中止的裁决，可以复议，但不允许上诉，待中止事由消失后，再根据探望权人的申请裁定恢复其探望权的行使。婚姻法将探望权的中止明确规定为由人民法院判决，这就限定在诉讼审理程序之中，势必会给当事人增加诉累，不便及时解决纠纷。