2013年中级会计师《经济法》第五章基础讲义5.5：合同的担保

　　二、保证
　　（一）保证和保证人
　　1.保证
　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
　　2.保证人
　　根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
　　（1）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
　　（2）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
　　（3）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；
　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；
　　企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担；
　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
　　（4）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。
　　（二）保证合同和保证方式
　　1.保证合同
　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定。
　　（1）保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
　　（2）在以下两种情况下，保证合同也成立：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
　　（3）保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权（即主合同债权，下同）种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
　　2.保证方式 　　

　　【考题·多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力，根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有（　）。（2012年）
　　A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效
　　B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立
　　C.张某须向李某承担一般保证责任
　　D.张某须向李某承担连带保证责任
　　『正确答案』ABC
　　『答案解析』本题考核点是保证。（1）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。选项A不正确；（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。选项B不正确；（3）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。选项C不正确。
　　（三）保证责任
　　1.保证责任的范围
　　保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
　　2.主合同变更与保证责任承担
　　（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
　　（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
　　（3）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
　　（4）债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
　　（5）债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
　　（6）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
　　【例题·单选题】甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为100万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需追加资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到150万元。后甲企业到期不能偿还债务，下列关于丙企业保证责任的说法正确的是（　）。
　　A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
　　B.丙企业对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任
　　C.丙企业应承担150万元的保证责任，因为保证合同是从合同
　　D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
　　『正确答案』B
　　『答案解析』本题考核点是保证责任。未经保证人同意的主合同变更，加重债务人的债务的，保证人对加重的部分（增加的50万元）不承担保证责任。
　　3.保证担保与物的担保并存的保证责任
　　同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确：
　　（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
　　（2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
　　【例题·单选题】甲与乙签订了一份借款合同，甲为借款人，借款数额为30万元。甲以自有的一部价值10万元的汽车作为抵押担保，甲又请求丙为该借款合同提供保证担保。合同到期后，甲无力偿还。如果两项担保对担保责任约定不明确，下列说法正确的是（　）。
　　A.乙应当先要求甲以抵押承担保证责任
　　B.乙应当先要求丙以保证承担保证责任
　　C.乙即可以先要求甲承担保证责任，也可以先要求丙承担保证责任
　　D.因为没有约定，丙不承担保证责任
　　『正确答案』A
　　『答案解析』本题考核点是保证责任。被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务可发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
　　4.其他情形下的保证责任
　　（1）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
　　（2）保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
　　（3）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
　　（4）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
　　（5）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
　　5.保证人的追偿权
　　（1）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
　　（2）保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
　　【例题·判断题】甲企业向乙企业购买货物，丙公司为甲企业200万元货款提供保证担保。当甲企业收到货物尚未支付货款时，被人民法院宣告破产。丙公司有证据证明乙企业知道甲企业破产，但乙企业既未申报债权也未通知丙公司。事后得知，如果乙企业能及时申报债权，可以得到50万元的破产财产，则丙公司承担的担保责任最多为150万元。（　）
　　『正确答案』√
　　『答案解析』本题考核点是保证责任。债权人（乙企业）知道或者应当知道债务人（甲企业）破产，既未申报债权也未通知保证人（丙公司），致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内（50万元）免除保证责任。
　　6.保证责任的免除
　　《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
　　（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
　　（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；
　　（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。但债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
　　（四）保证期间
　　保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。
　　1.保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定的，保证期间为6个月。
　　（1）一般保证情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁。在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
　　（2）连带责任保证情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
　　2.保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
　　3.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
　　4.主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
　　5.保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
　　（1）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。
　　（2）没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
　　【例题·单选题】2013年1月，甲食品厂与乙超市签订一份长期供货合同，丙公司为乙超市的货款提供保证担保。合同约定了最高担保金额，但没有约定清偿债务期限。2013年4月30日，甲食品厂收到丙公司送来的终止保证合同的书面通知。丙公司的保证期间是（　）。
　　A.2013年1月1日至2014年5月1日
　　B.2013年1月1日至2013年11月1日
　　C.2013年5月1日至2014年11月1日
　　D.2013年5月1日至2013年11月1日
　　『正确答案』D
　　『答案解析』本题考核点是保证期间。因为没有约定清偿债务期限，保证期间为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
　　（五）保证合同的诉讼时效 　　

　　1.保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
　　2.保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

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