三、抵押
抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
（一）抵押合同
1.设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。
2.抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
3.抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果当事人在抵押合同中有这样的条款，该条款无效。该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
4.法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
5.债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》有关撤销权的规定。
（二）抵押财产
可以设立抵押权的财产 |
（1）建筑物和其他土地附着物； |
|
不得设立抵押权的财产 |
（1）土地所有权； |
1.建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
2.以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
【例题·多选题】除法律另有规定外，下列财产中，不得用于抵押的有（ ）。
A.某村民的宅基地
B.某学校校长的专用配车
C.某企业占用的使用权有争议的门面房
D.某公司因诉讼被人民法院暂时监管的货物
『正确答案』ACD
『答案解析』本题考核点是抵押财产。学校的教育设施不得抵押，但是校长的专用配车不属于教育设施。
（三）抵押物登记
1.登记是抵押权的设立条件
（1）根据《物权法》的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，或者以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。
（2）以上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。
【考题·单选题】甲向乙借款50万元。约定以甲的A幢房屋抵押给乙。双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙，后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定，下列半于乙行使抵押权的表述中，正确的是（ ）。（2009年）
A.乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权
B.乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权
C.乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权
D.乙不能行使抵押权。因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是抵押权的设定。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
2.登记为对抗第三人的效力
（1）当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
（2）以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
【例题·多选题】甲因向乙借款而将自己的一辆汽车抵押给乙，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。后甲又将该汽车转让给丙，并办理了过户手续。如果甲逾期不能偿还乙的借款，下列说法正确的有（ ）。
A.因没有办理登记手续，造成该汽车的抵押权没有设立
B.该汽车的抵押权自抵押合同生效时设立
C.因为丙属于第三人，乙无权要求丙退还该汽车
D.乙有权要求丙退还该汽车，以实现抵押权
『正确答案』BC
『答案解析』本题考核点是抵押登记。当事人以交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。如果没有登记，不能对抗第三人。
（四）抵押的效力
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
1.抵押权对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力
（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息的清偿顺序为：①充抵收取孳息的费用；②主债权的利息；③主债权。
（2）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（抵押不破租赁）抵押人将已抵押的财产出祖时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
2.抵押期间抵押物的转让
（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（2）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
3.抵押权转移及消灭的从属性
（1）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（2）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
（3）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
4.抵押财产价值减少或毁损的处理
（1）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
（2）在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
【考题·多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元，并办理了抵押登记手续。陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。经鉴定，该车的价值损失了30%，保险公司赔偿了该车损失，根据合同法律制度的规定，下列关于该抵押担保的表述中，正确的有（ ）。（2010年）
A.该轿车不再担保银行债权
B.该轿车应担保银行债权
C.保险赔偿不应担保银行债权
D.保险赔款应担保银行债权
『正确答案』BD
『答案解析』本题考核点是抵押财产价值减少或毁损的处理。根据规定，在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利，担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部；因此A选项正确，B选项错误；在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿；因此C选项错误，D选项正确。
5.其他情况下的抵押权效力
（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
（2）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
（五）抵押权的实现
1.抵押权实现的条件、方式和程序
（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。
（2）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
（3）抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（4）抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。
（5）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则
（1）抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
（2）债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（3）同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
（4）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（5）同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
【考题·单选题】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是（ ）。（2009年）
A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿
B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿
C.抵押权已登记的先于未登记的受偿
D.抵押权未登记的，按抵押合同生效时间的先后顺序清偿
『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是抵押权的实现。抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
【例题·单选题】某公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因该公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列选项正确的是（ ）。
A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元
『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是抵押权的实现。本题中，拍卖房屋得到600万元，如果甲和丙没有调换顺序，甲先得到100万元、乙的300万元可以得到全部清偿、丙得到其余200万元。甲和丙调换顺序后，丙的500万元先清偿，这样乙只能得100万元，不符合“不得对其他抵押权人产生不利影响”的规定。所以，乙的300万要保证完全清偿，丙就在乙后面受偿剩下300万，甲得不到清偿。
（六）最高额抵押
最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
1.最高额抵押的条件
（1）抵押担保的是将来发生的债权，现在尚未发生；
（2）抵押担保的债权额不定，但设有最高限制额；
（3）实际发生的债权是连续的，不特定的，即债权人并不规定对方实际发生债权的次数和数额；
（4）债权人仅对抵押财产行使最高限度内的优先受偿权；
（5）最高额抵押只需登记即可设置。
2.最高额抵押权的转让及变更
（1）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
（2）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
3.最高额抵押权所担保的债权确定
（1）有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：①约定的债权确定期间届满；②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；③新的债权不可能发生；④抵押财产被查封、扣押；⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；⑥法律规定债权确定的其他情形。
（2）最髙额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
（3）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
【例题·单选题】甲家具厂与乙木材公司签订一份长期供货合同，合同约定：甲家具厂以自有的加工设备作为货款的抵押物，担保金额最高为50万元。在合同期限内，乙木材公司总计供货10次，货款总额为80万元；甲家具厂总计支付货款20万元，其余60万元无力偿还。乙木材公司享有优先受偿的数额是（ ）。
A.20万
B.30万
C.50万
D.60万
『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是最高额抵押。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。
（七）动产浮动抵押
1.动产浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人以其现在和将来所有的全部财产为债权提供担保，在行使抵押权之前，该设押财产可以自由流转经营，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。
2.《物权法》规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
3.抵押财产自下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。
上述抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【例题·判断题】甲企业以现有的生产设备和原材料为抵押向乙银行贷款后，用设立抵押的原材料生产了一批电器，并在市场上销售了一部分。如果甲企业到期不能偿还贷款，乙银行实现抵押权时，不能向消费者追讨在市场上购买的电器。（ ）
『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是浮动抵押。乙银行的抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
4.抵押人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
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