2008年国家司法考试试题解析——试卷一

　　81.上海甲公司作为卖方和澳门乙公司订立了一项钢材购销合同，约定有关合同的争议在中国内地仲裁。乙公司在内地和澳门均有营业机构。双方发生争议后，仲裁庭裁决乙公司对甲公司进行赔偿。乙公司未在规定的期限内履行仲裁裁决。关于甲公司对此采取的做法，下列哪些选项是正确的？
　　A.向内地有管辖权的中级人民法院申请执行该仲裁裁决
　　B.向澳门特别行政区中级法院申请执行该仲裁裁决
　　C.分别向内地有管辖权的中级人民法院和澳门特别行政区中级法院申请执行仲裁裁决
　　D.向澳门特别行政区初级法院申请执行该仲裁裁决
　　答案：ABC
　　解析：《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第2条规定，在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。
　　内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的，当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。
　　澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初级法院。
　　第3条第1款规定，被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的，申请人可以向一地法院提出认可和执行申请，也可以分别向两地法院提出申请。
　　82.在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中，需要从甲国调取某些证据。甲国是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约，下列哪些选项是正确的？
　　A.赵律师作为中方当事人的诉讼代理人，可以依照上述公约请求甲国法院调取所需的证据
　　B.调取证据的请求，应以请求书的方式提出
　　C.请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关
　　D.中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内，可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证
　　答案：BD
　　解析：《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第1条规定，在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。所以A是错的，B是对的。
　　《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入<于从国外调取民事或商事证据的公约>决定》第一项规定，根据公约第二条，指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关。所以请求书应通过我国司法部转交甲国的中央机关，所以C是错误的。
　　《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第15条规定，在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。所以D是正确的。
　　83.在进口倾销对国内产业造成实质损害的情况下，反倾销税可以追溯征收。该反倾销税可适用于下列哪些产品？
　　A.采取临时反倾销措施期间进口的产品
　　B.发起反倾销调查前90天内进口的产品
　　C.提起反倾销调查前90天进口的产品
　　D.实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品
　　答案：AD
　　解析：反倾销税对终局裁定公告之日后进口的产品适用，但在特殊情况下也可以追溯征收。终裁决定确定存在实质损害或实质损害威胁，并且在此前已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。对实施临时反倾销税的期间追溯征收的，采取多退少不补的原则。即终裁决定确定的反倾销税额高于已付或应付临时反倾销税或担保金额的，差额部分不予征收；低于已付或应付临时反倾销税或担保金额的，差额部分应予退还或重新计算。因此，A项正确。
　　《反倾销条例》第36条规定，出口经营者违反其价格承诺的，商务部依照本条例的规定，可以立即决定恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可以决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。所以D是正确的，BC两项都是错误的。
　　84.根据国际公约有关规定，在卖方有义务移交与货物有关的单据的情况下，关于卖方的此项义务，下列哪些选项是正确的？
　　A.卖方必须在规定的时间移交
　　B.如卖方在规定的时间前移交，可以在该时间到达前纠正其中不符合同规定的情形
　　C.卖方行使纠正单据的权利使买方承担不合理开支的，买方有权要求赔偿
　　D.卖方在不使买方承担不合理开支的情况下，可以改变移交单据的地点和方式
　　答案：ABC
　　解析：在国际贸易中，单据对买方很重要，特别是在象征性交货的情况下，单据可能影响到买方是否能及时提取货物和转卖货物，也会影响到买方办理相关的海关手续。公约第34条对卖方交付单据的义务进行了规定，依该条规定，如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些单据。因此，A项正确。
　　如果卖方在约定的时间以前已移交这些单据，则可在时间届满前纠正单据中任何不符合合同规定的情形，但是，此项权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。而且，买方可以保留公约规定的要求损害赔偿的权利。因此，BC项说法正确。
　　买方承担不合理开支的情况下，买方有权要求赔偿，但是无权改变移交单据的地点和方式。因此，D项说法错误。
　　85.根据我国2004年修订的《对外贸易法》的规定，关于对外贸易经营者，下列哪些选项是错误的？
　　A.个人须委托具有资格的法人企业才能办理对外贸易业务
　　B.对外贸易经营者未依规定办理备案登记的，海关不予办理报关验放手续
　　C.有足够的资金即可自动取得对外贸易经营的资格
　　D.对外贸易经营者向国务院主管部门办妥审批手续后方能取得对外贸易经营的资格
　　答案：ACD
　　解析：《对外贸易法》第8条规定，本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。据此，个人在符合法律规定条件的情况下，也可以办理对外贸易业务，因此，A项说法错误。
　　《对外贸易法》第9条规定，从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记；但是，法律、行政法规和国务院对外贸易主管部门规定不需要备案登记的除外。备案登记的具体办法由国务院对外贸易主管部门规定。对外贸易经营者未按照规定办理备案登记的，海关不予办理进出口货物的报关验放手续。因此，B项说法是正确的。
　　根据《对外贸易法》第8条的规定，成为对外贸易经营者需要依法办理工商登记或其他执业手续，而非是有足够的资金即可自动取得对外贸易经营的资格，也并非只有向国务院主管部门办理审批手续后才能取得对外贸易经营的资格。因此，CD项说法错误。
　　86.实践中，国际融资担保存在多种不同的形式，如银行保函、备用信用证、浮动担保等，中国法律对其中一些担保形式没有相应的规定。根据国际惯例，关于各类融资担保，下列哪些选项是正确的？
　　A.备用信用证项下的付款义务只有在开证行对借款人的违约事实进行实质审查后才产生
　　B.大公司出具的担保意愿书具有很强的法律效力
　　C.见索即付保函独立于基础合同
　　D.浮动担保中用于担保的财产的价值是变化的
　　答案：CD
　　解析：备用信用证是指担保人（开证银行）应借款人的要求，向贷款人开出备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证和借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项。和传统意义的保证相比，备用信用证有如下特点：（1）备用信用证的保证人是银行；（2）贷款人出具信用证要求的违约证明时，保证人即向贷款人付款，并不需要对违约的事实进行审查；（3）开证行作为保证人承担第一位付款责任，而不是次位债务人；（4）在借贷协议无效时，开证行仍须承担保证责任，也就是说，备用信用证独立于国际借贷协议这一基础交易。因此，A项说法错误。
　　安慰信，又称担保意愿书，是指由一国政府或母公司根据其下属企业（借款人）的要求，向贷款人出具的表示愿意帮助该借款人偿还贷款的书面文件。其最大的特点是一般不具有法律效力，对担保人只具有道义上的约束力。通常仅适用于信誉良好的大型公司或政府组织。因此，B项说法错误。
　　国际融资担保中使用最普遍的是见索即付保证，它是指担保人（通常是银行）应申请人要求或指示，对收益人承担付款义务，只要收益人要求付款，担保人即应向其支付约定金额。法律特征：（1）独立性。担保人所承担的义务是独立于基本合同的，担保人不能以基本合同对抗收益人；（2）绝对性。这种担保是绝对的和无条件的，担保人仅凭收益人提出的要求即应付款，而不问付款要求是否有合理依据，不问它所担保的主债务事实上是否履行；（3）单一性。担保人所承担的义务是付款义务，而不是实际履行本应由申请人（借款人）履行的义务。因此，C项说法正确。
　　浮动抵押源于英国，是一种很特殊的物权担保方式，是借款人以现有的和将来取得的全部资产，为贷款人设定的一种担保物权。浮动抵押不同于传统物权担保，其担保物固化前一直处于浮动状态，能给贷款人尽可能大的保护。因此，D项说法正确。
　　87.根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的规定，如果受益人按照信用证的要求完成对指定银行的交单义务，出现下列哪些情形时，开证行应予承付？
　　A.信用证规定指定银行议付但其未议付
　　B.信用证规定指定银行延期付款但其未承诺延期付款
　　C.信用证规定指定银行承兑，指定行承兑但到期不付款
　　D.信用证规定指定银行即期付款但其未付款
　　答案：ABCD
　　解析：《跟单信用证统一惯例》（UCP600）第7条规定，开证行责任
　　a.只要规定的单据提交给指定银行或开证方，并且构成相符交单，则开证行必须承付，如果信用证为以下情形之一：
　　i.信用证规定由开证行即期付款，延期付款或承兑；
　　ii.信用证规定由指定银行即期付款但其未付款；
　　iii.信用证规定由指定银行延期付款但其未承诺延期付款，或虽已承诺延期付款，但未在到期日付款；
　　iv.信用证规定由指定银行承兑，但其未承兑以其为付款人的汇票，或虽然承兑了汇票，但未在到期日付款。
　　v.信用证规定由指定银行议付但其未议付。
　　b.开证行自开立信用证之时起即不可撤销地承担承付责任。
　　c.指定银行承付或议付相符交单并将单据转给开证行之后，开证行即承担偿付该指定银行的责任。对承兑或延期付款信用证下相符合单金额的偿付应在到期日办理，无论指定银行是否在到期日之前预付或购买了单据，开证行偿付指定银行的责任独立于开证行对受益人的责任。
　　根据上述规定可知，本题的正确答案是ABCD。
　　88.2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《律师法》进行了修订。根据修订后的《律师法》，下列哪些选项是错误的？
　　A.受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料
　　B.犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听
　　C.律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序、泄露商业秘密的言论除外
　　D.律师是维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义的国家法律工作人员
　　答案：ACD
　　解析：《律师法》第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。A项说有权查阅、摘抄、复制所有材料，是错误的。法律只是给律师查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料的权利，所以A是错误的，应当选。
　　第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。所以B是正确的，不应当选。
　　第37条第2款规定，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。C项中多了一个“泄露商业秘密的言论”，因而是不正确的，所以C也应当选。
　　《律师法》第2条规定，本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。
　　律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。
　　可见，律师是法律工作人员，但不是国家法律工作人员。所以D也是错误的，应当选。
　　89.依据法官职业道德规范，关于法官行为，下列哪些评论是正确的？
　　A.徐法官在接待当事人的过程中，针对当事人对判决书提出的质疑，以不屑的口吻说：“你一个文盲加法盲，有什么资格来质问我？”评论：徐法官的行为不符合司法礼仪
　　B.蓝法官在开庭调解时，为营造轻松和谐的气氛，身着便装，谈笑风生。评论：蓝法官的行为违反法庭规则
　　C.周法官在当地出席大学同学私人投资的公司开业典礼，并在被公开介绍法官身份后登台致贺辞。评论：周法官的此行为违反了不得以职业、身份、声誉谋取利益的义务
　　D.谢法官正在承办一宗合同纠纷案件。该案被告向谢法官的配偶林某任职的A公司表示，愿将一个工程项目发包给该公司，条件是让林某任该项目的主管。林某将此事告诉了谢法官，并提及发包人是该案的被告。谢法官听后未置一词。评论：谢法官的行为违反了约束家庭成员的义务
　　答案：ABD
　　解析：《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第32条规定，法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，并做到：
　　（一）认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；
　　（二）使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。
　　A项中徐法官接待当事人的时候所说的话是不规范、不文明的语言，违反了《基本准则》第32条第（二）项的规定，属于不符合司法礼仪的行为。
　　《法官职业道德基本准则》第33条规定，法官开庭时应当遵守法庭规则，并监督法庭内所有人员遵守法庭规则，保持法庭的庄严，并做到：
　　（一）按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩带徽章，并保持整洁；
　　（二）准时出庭，不缺席、迟到、早退，不随意出进；
　　（三）集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事。
　　B项中蓝法官没有按照要求着装，根据第33条的规定，属于违反法庭规则。
　　《基本准侧》第26条规定，法官应当妥善处理个人事务，不得为了获得特殊照顾而有意披露自己的法官身份；不得利用法官的声誉和影响为自己、亲属或者他人谋取私人利益。所以C项中周法官并未违反不得以职业、身份、声誉谋取利益的义务。所以C是错误的，不应当选。
　　《基本准则》第30条规定，法官必须向其家庭成员告知法官行为守则和职业道德的要求，并督促其家庭成员不得违反有关规定。谢法官的配偶林某接受了案件被告的好处，而林某也将情况向谢法官说出，谢法官并没有回绝。法官行为守则和职业道德要求法官不得有影响司法公正的情况，所以根据《基本准则》第30条的规定，谢法官的行为违反了约束家庭成员的义务。因此D是正确的，应该选。
　　90.关于法律职业的有关表述，下列哪些选项可以成立？
　　A.两名法学院的学生讨论从事法律职业的条件。左同学认为：曾因犯罪受过刑事处罚者不能担任检察官。孔同学认为：年龄二十三周岁以上六十五周岁以下者可以担任公证员。左同学的说法正确而孔同学的说法不正确
　　B.甲市中级法院审判委员会讨论曾某强奸案。田法官认为：市中级法院李院长因病不能参加会议，委托不是常务副院长的孙副院长主持会议，委托无效。林检察官认为：市检察院王检察长在审判委员会讨论此案时可以列席，但不能发表意见，也不能参加表决。田法官的说法正确而林检察官的说法不正确
　　C.乙县法院孙法官在审理某承揽合同纠纷案件时，遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误，造成了严重后果，受到警告处分。乙县检察院检察官张某在办理案件中非法拘禁当事人，受到记过处分。对这二人违反工作纪律行为的处罚正确
　　D.丙律师事务所是一家有60名执业律师的合伙所，为扩展业务决定到某沿海城市设立分支结构，并委派专人办理有关审核事宜。法律援助对象鄂某要求丙律师事务所的法律援助服务人员尊重和保护自己的隐私权。这两个行为均符合法律的规定
　　答案：ACD
　　解析：《检察官法》第11条第（一）项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任检察官。所以左同学的说法是正确的。
　　《中华人民共和国公证法》第18条规定，担任公证员，应当具备下列条件：
　　（一）具有中华人民共和国国籍；
　　（二）年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；
　　（三）公道正派，遵纪守法，品行良好；
　　（四）通过国家司法考试；
　　（五）在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。根据该规定可知，公证员的年龄范围是25周岁以上65周岁以下，因此，孔同学的说法不正确。综上所述，A项是正确的。
　　《法院组织法》第11条规定，各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。B项中，田法官与林检察官的说法都是正确的，因此B项说法错误。
　　《法官法》第32条　法官不得有下列行为：
　　（一）散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工；
　　（二）贪污受贿；
　　（三）徇私枉法；
　　（四）刑讯逼供；
　　（五）隐瞒证据或者伪造证据；
　　（六）泄露国家秘密或者审判工作秘密；
　　（七）滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；
　　（八）玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；
　　（九）拖延办案，贻误工作；
　　（十）利用职权为自己或者他人谋取私利；
　　（十一）从事营利性的经营活动；
　　（十二）私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；
　　（十三）其他违法乱纪的行为。
　　第33条规定，法官有本法第三十二条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第34条规定，处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。
　　孙法官的行为属于第32条（八）项规定的玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失的情况，因此，对孙法官的处分是合法的。
　　第36条规定，检察官有本法第三十五条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《检察官法》第35条规定了应给予处分的情况，分别为：“（一）散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工；（二）贪污受贿；（三）徇私枉法；（四）刑讯逼供；（五）隐瞒证据或者伪造证据；（六）泄露国家秘密或者检察工作秘密；（七）滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；（八）玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；（九）拖延办案，贻误工作；（十）利用职权为自己或者他人谋取私利；（十一）从事营利性的经营活动；（十二）私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；（十三）其他违法乱纪的行为。第37条规定了对检察官的七种处分：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。C项中孙法官和张检察官都构成了35条规定的要给予处分的条件，所以C是正确的。
　　《律师法》第19条第1款规定，成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所，可以设立分所。设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。申请设立分所的，依照本法第18条规定的程序办理。因此，丙所设立分所是符合法律规定的。《律师法》第42条规定，律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。因此，鄂某的行为也是合法的。D项正确。