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注册会计师考试经济法由厚变薄(七)

来源:233网校 2007年4月28日

(四)委托收款背书和质押背书――(非票据转让行为)

共同特点:被背书人都不能取得票据权利。因此也不得背书转让(没有处置权)

1. 委托收款背书——

绝对事项:记载“委托代理”字样,签章,被背书人名称。

被背书人只是代理人,而未取得票据权利,背书人仍是票据权利人。被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但,不得再以背书转让汇票权利。否则,原背书人对后手的被背书人不承担票据责任,但不影响出票人、承兑人及原背书人之前手的票据责任。

持票人作成背书并交付,才能等效。按票据法的规定,背书人可以记载“委托收款”字样。

2. 质押背书——

绝对事项:记载“质押”字样,签章,被背书人名称。

(1) 背书人是原持票人,也是出质人,被背书人则是质权人。

(2) 是一种质押关系,不是转让关系。背书人仍是票据权利人。

(3) 在背书人不履行其债务时,可行使票据权利,并从票据金额中按担保债权的数额优先得到偿还。

(4) 质押时应当以背书记载“质押”字样。其后手再背书转让或质押的,原背书人对后手的被背书人不承担票据责任,但不影响出票人、承竞人及原背书人之前手的票据责任。

(5) 【高法解释】以汇票设定质押时,出质人在汇票只记载了“质押”字样未在票据上签章的,或出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的,不构成票据质押。此外,贷款人恶意或有重大过失从事票据质押贷款的,法院应认定质押行为无效。

yangjobe〗担保法中权利质押的相关规定:

1、 质押为实践合同,自质物移交于质权人占有时生效。

2、 出质人和质权人没有背书记载“质押”字样,不得对抗善意第三人。

3、 质权人再转让或质押的无效。

票据质押的特点:必须在票据上记载“质押”字样,和其他担保合同不同。

(五)法定禁止背书—— 一是被拒绝承兑的汇票。二是被拒绝付款的汇票。三是超过付款提示期限的汇票。 如背书转让的,背书人应承担汇票责任。

四、承兑(商业汇票特有的)

(一)概念——承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。

(二)程序——

1.提示承兑

1)定日付款或者出票后定期付款的汇票,持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑。

我国目前使用的银行承兑汇票和商业承兑汇票,其都必须提示承兑。

持票人不向付款人提示承兑的法律后果:即丧失对其前手的追索权。

yangjobe〗丧失对其前手的追索权的情形总结:

1、 持票人不向付款人提示承兑(注意,见票即付的汇票无需提示承兑)

2、 未在法定期间提示付款

3、 不获承兑或付款时,未取得拒绝证明的。

2)见票后定期付款的汇票,持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。

该种汇票的持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。否则,即丧失对其前手的追索权。

3)见票即付的汇票无需提示承兑。两种:明确记有“见票即付”、没有记付款日期的汇票。

2.承兑成立——

1)承兑时间。应当自收到提示承兑的汇票之日起3日内承兑或者拒绝承兑。一般来说,如果付款人在3日内不作承兑与否表示的,则应视为拒绝承兑。持票人可请求其作出拒绝承兑证明,向其前手行使追索权。

2)接受承兑。向持票人办理收取汇票的手续,签发收到汇票的回单。回单记明提示承兑日期并签章。――这是计算承兑期的证据。

3)承兑的格式。付款人承兑汇票的,应当在汇票正面记载“承兑”字样和承兑日期并签章;见票后定期付款的汇票,应当在承兑时记载付款日期。

承兑文句和承兑人签章是绝对应记载事项,缺一不可,否则承兑行为无效。而承兑日期则属于相对应记载事项,该内容欠缺,承兑仍有效,以付款人3天的承兑考虑时间的最后1天为承兑日期。

付款人只有在其将已承兑的汇票退回持票人才产生承兑的效力

(三)不单纯承兑

我国《票据法》不允许不单纯承兑。付款人承兑汇票,不得附有条件;承兑附有条件的,视为拒绝承兑。这里所指的附有条件的承兑即是指不单纯承兑。

(四)承兑的效力

付款人承兑后,应当承担到期付款的责任,这是一种绝对责任。

1. 到期无条件支付

2. 必须对汇票上的一切权利人承担责任

3. 承兑人不得以其与出票人之间资金关系来对抗持票人

4. 承兑人的票据责任不因持票人未在法定期间内提示付款而解除

yangjobe〗理解:

持票人未在法定期间内提示付款,只丧失对其前手的追索权,由于承兑人属于票据流转的第一个环节,已经没有前手了,其负的是绝对付款责任,不因持票人未在法定期间内提示付款而解除

五、保证 ――保证到期付款

1、保证当事人:汇票债务人以外的第三人。具有代为清偿能力。具体见合同保证。

2.保证的格式——

保证人必须在汇票或粘单上记载下列事项:(一)表明“保证”的字样;(二)保证人名称和住所;(三)被保证人的名称;(四)保证日期;(五)保证人签章。

具体分析——

1)票据保证必须作成于汇票或粘单之上。另签保证合同的,票据保证无效。

2)绝对应记载事项包括保证文句和保证人签章两项。无被保证人名称,已承兑的,承兑人为被保证人,未承兑的,出票人为被保证人;无保证日期的,出票日期为保证日期。无住所的,为保证人的营业或住所。

3)如果是为出票人、承兑人保证的,则应记载于汇票的正面;如果是为背书人保证,则应记载于汇票的背面或粘单上。

4)保证不得附条件。所附的条件无效,保证本身仍然具有效力。〖yangjobe〗参见背书附条件的总结。

3、保证的效力

1)保证人的责任——前提条件:

1) 如果被保证人的债务因形式要件欠缺而无效,则承担的保证责任也无效。

2) 如果被保证人的债务因实质原因而无效,则保证人的保证责任不能免除。

yangjobe〗理解:指汇票实质上不成立,如无行为能力发出汇票、伪造汇票、无真实交易汇票等,由于汇票关系已经脱离基础关系,只要汇票形式成立,保证责任就不能免除。

3) 保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任  

连带责任(1)保证人与被保证人的责任在数量上同一(2)责任种类同一(3)顺序同一。保证人不得以持票人未先向被保证人行使权利,拒绝履行其债务。

2、共同保证人:保证人为2人以上的,保证人之间承担连带责任

3)、保证人的追索权:保证人向持票人清偿债务后,取得持票人对被保证人及其前手的偿还请求权(是法律规定而得的,是一种追索权)

由于承兑人并不因保证人清偿债务而解除责任,承兑人仍是票据上的主债务人,保证人应享有对承兑人的付款请求权和追索权。

yangjobe〗关于合同保证和票据保证的对比总结:

项目

保证合同

汇票

保证形式

必须签订保证合同,或在合同保证人处签章

必须在汇票或粘单上记载保证字样并签章。另签合同无效

为出票人、承兑人保证的,在汇票正面记载,为背书人保证的在汇票背面记载。

保证不得附条件。所附条件条件无效,不影响对汇票的保证责任。

保证对象

债务人

出票人、承兑人、背书人等债务人

未记载被保证人名称的,已承兑的为承兑人,未承兑的为出票人。

保证种类

有一般保证和连带保证

属于连带责任保证。保证人与被保证人在数量上、责任种类上、顺序上是同一的。

保证后果

履行保证责任后可向债务人追偿

清偿债务后,可行使持票人对被保证人及其前手的追索权。追索对象不只一人。

六、付款——是支付票据的行为,以消灭票据关系为目的。

1.付款提示(付款人行使票据权利)

持票人提示付款的法定期限如下:第一,见票即付的汇票,自出票日起1个月内向付款人提示付款;第二,定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票,自到期日起10日内向承兑人提示付款。(说明票据已经到期)

法律效力:付款人一经提示,即应付款,持票人保全对其前手的追索权。

如果持票人未在上述法定期限内为付款提示的,则丧失对其前手的追索权。但是,持票人丧失的追索权仅限于其前手,而对于承兑人并不发生失权的效果。因为承兑人是汇票的主债务人,所负责任为绝对责任。持票人未按规定期限提示付款的,在作出说明后,承兑人或付款人仍因继续对持票人承担付款责任。

2.支付票款——付款人无条件地在当日足额支付给持票人的行为。持票人获得付款的,应当在汇票上签收,并将汇票交给付款人。

yangjobe〗此处与《支付结算法律制度》一章中的委托收款相联系。委托收款中,如果收到票据的日期早于到期的,银行应在到期日再付款。

1、 提示付款的是已经到期的票据,在10日内提示付款的,付款人必须在当日足额付款。

2、 对商业承兑汇票到期,付款人不能支付票款的,按票面金额对其处以5%但不低于1000元的罚款

3、 对银行承兑汇票到期,承兑申请人未能足额交存票款,对尚未扣回的承兑金额按每天5/万计收罚息。

付款人或代理付款人的审查义务——

(1) 应审查汇票背书的连续,提示人的证件。审查义务仅限于汇票形式上的审查,而不负责实质上的审查。

(2) 如果付款人以恶意或者重大过失而付款的,则付款人的义务不能免除。

(3) 付款人对约定付款日期的汇票在到期日前付款,应由付款人自行承担责任。(即如果持票人不是真正的权利人时,付款人仍应对真正票据权利人负债)

(三)付款的效力

付款人依法足额付款后,全体汇票债务人的责任解除。

但付款人付款存在瑕疵,即未尽审查义务而对不符合法定形式的票据付款,或存在恶意或重大过失而付款的,则付款人的义务不能免除,其他债务人也不能免除责任

yangjobe〗(被追索人清偿债务后,其责任解除。)

七、追索权

(一)追索权的——追索权是指持票人在票据到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因(实质条件),并在实施行使或保全票据上权利的行为后(形式条件),可向其前手请求偿还根据金额、利息及其他法定款项(如通知费用)的一种票据权利。

追索权权利行使对象――票据上的次债务人,如票据上的出票人、背书人、保证人等。还可以是主债务人(承兑人、付款人)

(二)追索权发生的原因——该条件包括实质条件和形式条件,二者须同时具备

1.实质条件

一、汇票到期被拒绝付款;

二、汇票在到期日前被拒绝承兑;

三、在汇票到期日前,承兑人或付款人死亡、逃匿的;

四、在汇票到期日前,承兑人或付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动。

2.形式条件——

一、在法定提示期限提示承兑或提示付款;

二、在不获承兑或不获付款时,在法定期限内作成拒绝证明。

该等拒绝证明主要有——

1)拒绝证书。

2)退票理由书。指委托收款时,付款人或代理付款银行拒绝付款时出具的证明。

3)承兑人、付款人或者代理付款银行直接在汇票上记载提示日期、拒绝事由、拒绝日期并盖章。

4)持票人因承兑人或者付款人死亡、逃匿或者其他原因,不能取得拒绝证明的,可以依法取得其他有关证明。

5)人民法院的有关司法文书。如破产宣告书。

6)有关行政主管部门的处罚决定。

持票人不能出示拒绝证明的,丧失对其前手的追索权。但,承兑人或付款人仍应对持票人承担责任。――绝对责任。【这是第N次提到了,一定要记住】

(三)追索权的行使

1. 发出追索通知

通知期限:持票人在取得有关证明之日起3日内,将拒绝事由书面通知其前手,前手在就收到通知之日起3日内,书面通知其再前手。

【例】63日收到证明,345日为通知期限,如65日通知其前手,其前手通知期限为:567

未在规定期限通知的后果:持票人未在规定期限内发出追索通知,或其前手收到通知未按规定期限再通知其前手,持票人仍可行使追索权,因延期通知给其前手或出票人造成损失,由没有按照规定期限通知的汇票当事人承担赔偿责任,但所赔金额以汇票金额为限。  【即】谁不按规定通知,谁对别人损失承揽赔偿责任。

2. 确定追索对象(掌握)——

1)确定追索对象——(连带责任,无追索顺序)

持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。

对一人或数人已进行追索的,对其他债务人仍可进行。

持票人为出票人的,对其前手无追索权

yangjobe〗【注意回头背书中前手、后手的判断】

    出票人A           B


        D          C

出票人A成为持票人时,不得对任何人追索。因为BCD都是其一般背书的后手。

B成为持票人时,只能向A追索。因为CD都是其一般背书的后手。

2)被追索人的责任:出票人、背书人、承兑人和保证人为被追索人。对持票人承担连带责任。含义:

A、 各债务人都必须承担全部清偿责任,不得以持票人未向其他人求偿为由拒绝清偿。

B、 各债务人也不得只为部分清偿,而要求持票人就其余部分向其他人求偿。

C、 票据的追索并不以持票人完成追索而告结束。被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利。即被追索人清偿后,可向其前手进行追索而又开始新的追索程序,直至到出票人为止

3.请求清偿金额和受领

行使追索权,可请求被追索人支付的金额和费用。包括:j被拒绝付款的汇票金额k汇票自到期日或提示付款日至清偿日止的利息l取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。通常比作为付款请求权标的的票据金额要大。

被追索人清偿债务后,其责任解除。

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