2.1.2 建设工程委托代理

自然人、法人和非法人组织

1、自然人

（1）民事权利能力和民事行为能力

①自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。自然人的民事权利能力一律平等

②自然人的民事行为能力分为完全行为能力（18周岁以上）、限制行为能力（8周岁以上或不能完全辨认自己行为的成年人）、无民事行为能力（不满8周岁或不能辨认自己行为的成年人）三种

（2）个体工商户和农村承包经营户

①自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担

②农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担

（3）自然人在建设工程中的地位：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。自然人不具有工程承包的资质，不能承包建筑工程

2、法人

（1）法人应当具备的条件

①依法成立：应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费（法人以其主要办事机构所在地为住所）

②能够独立承担民事责任：法人以其全部财产独立承担民事责任

③有法定代表人：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿

（2）法人的分类：营利法人、非营利法人和特别法人

1）营利法人：

①营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等

②营利法人经依法登记成立

③营业执照签发日期为营利法人的成立日期

2）非营利法人：包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等

3）特别法人：

①机关法人、基层群众性自治组织、农村集体经济组织 、城镇农村的合作经济组织等属于特别法人

②有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格

（3）企业法人与项目经理部的法律关系

1）项目经理部的概念和设立

①是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式

②项目经理部不具备法人资格， 而是施工企业根据建设工程施工项目需要组建的非常设的下属机构

2）项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。是一种施工企业内部的岗位职务

3）项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

3、非法人组织

（1）非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构（未取得法人资格的律师事务所、会计师事务所）等

（2）在建设工程中，非法人组织可以作为建设单位、设计单位、监理单位等参与项目

（3）非法人组织不具有法人资格，不能独立承担民事责任。非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任

自然人

（1）民事权利能力和民事行为能力

①自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。自然人的民事权利能力一律平等

②自然人的民事行为能力分为完全行为能力（18周岁以上）、限制行为能力（8周岁以上或不能完全辨认自己行为的成年人）、无民事行为能力（不满8周岁或不能辨认自己行为的成年人）三种

（2）个体工商户和农村承包经营户

①自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担

②农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担

（3）自然人在建设工程中的地位：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。自然人不具有工程承包的资质，不能承包建筑工程

1、法人成立的3条件。

2、法人3分类。

社团：①为公益目的设立--中国红十字会、中华慈善总会

②为会员共同利益设立--行业协会、商会

3、企业法人与项目经理部的法律关系。

非法人组织

（1）非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构（未取得法人资格的律师事务所、会计师事务所）等

（2）在建设工程中，非法人组织可以作为建设单位、设计单位、监理单位等参与项目

（3）非法人组织不具有法人资格，不能独立承担民事责任。非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任

1、代理的法律特征和主要种类
(1)代理的法律特征
①代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利
②代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为
③国代理行为必须是具有法律意义的行为
④四代理行为的法律后果归属干被代理人
(2)代理的种类
1）委托代理:
①数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除处
②代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任
2）法定代理：法定代理权来源于法律规定，无须任何授权行为。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人

（1）建设工程代理行为的设立
1)不得委托代理的建设工程活动:应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理
2)一般代理行为无法定的资格要求。下列人员可以被委托为诉讼代理人:①律师、基层法律服务工作者;②当事人的近亲属或者工作人员;③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
3)民事法律行为的委托代理：可以用书面形式，也可以用口头形式
（2）建设工程代理行为的终止
①代理期间届满或者代理事务完成
②被代理人职消委托或者代理人辞去委托
③代理人丧失民事行为能力
④代理人或者被代理人死亡
⑤作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止
建设工程代理行为的终止，主要是第①②⑤三种情况

（3）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
①代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认
②转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任
③转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任
④但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外

(4)无权代理与表见代理
1)无权代理
①无权代理一般存在三种:自始未经授权;超越代理权;理权已终止
②行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力
③相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日子以追认
④被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利
2)表见代理
①行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效
②表见代理除需符合无权代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件:一是须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;二是须本人存在过失;三是相对人须为善意且无过失
③表见代理对本人产生有权代理的效力。本人不能以无权代理为由抗辩
3)知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意

(5)代理中不当或违法行为应承担的法律责任
①损害被代理人利益应承担的法律责任:代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任②
相对人故意行为应承担的法律责任。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任
③讳法代理行为应承担的法律责任。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任