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2013年司法考试卷二全真试题及答案解析

来源:233网校 2013年8月14日
  二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-85题,每题2分,共70分
  51 甲市B区冻肉厂被位于A区的市卫生局委托的人员组成的负责B区卫生检查的卫生检查队当场查出5吨不符合卫生质量标准的猪肉,卫生检查队便以市卫生局的名义和根据其授权对该厂罚款1万元。市卫生局知情后,对该冻肉厂作出责令停业1个月的处罚,同时以事实清楚、证据确凿为由,对冻肉厂要求举行听证的请求予以拒绝。冻肉厂不服,欲提起诉讼。则下列说法不正确的有:
  A. 因为有市卫生局的授权,因此可以卫生检查队为被告
  B. 市卫生局作出的责令停业的处罚违反一事不再罚原则
  C. 法院可作出撤销原具体行政行为并责令被告重新作出具体行政行为的判决
  D. 市卫生局拒绝冻肉厂听证请求的做法是正确的
  参考答案:A,D 系统解析:卫生检查队以市卫生局的授权作出的罚款决定,没有法律、法规的规定,视为委托,因此卫生检查队不是独立的行政主体,不能作为行政诉讼的被告,A项错误。
  行政处罚中一事不再罚原则包含两层含义:(1)当事人实施一个违法行为只触犯了一个法律规范,行政机关不得给予多次行政处罚;(2)当事人实施一个违法行为同时触犯了多个法律规范,此时存在多个处罚事由,行政机关不得给予多次同一种类处罚。本题中,冻肉厂只有一个违法行为,只触犯了一个法律规范,行政机关不得给予多次处罚。故市卫生局作出的责令停业的处罚违反一事不再罚原则。B项正确。
  根据《行政处罚法》第42条的规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三Et内提出;(二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;(五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;(六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;(七)昕证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。”可知D项错误。
  《行政诉讼法解释》第59条规定,根据《行政诉讼法》第54条第2项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为,将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的,人民法院在判决撤销的同时,可以判决被告重新作出具体行政行为。本题违反法定程序,应该撤销原具体行政行为,C项正确。依题意,A、D项当选。
  52 某区人民医院计划建设门诊大楼,遂向市住房和城乡建设局申请施工许可。市住房和城乡建设局经过审查,作出准予施工许可。在该大楼施工过程中,市政府发现该人民医院尚未办理该大楼用地的批准手续,欲撤销市住房和城乡建设局的施工许可,对此下列说法不正确的有:
  A. 市政府不应撤销,因为该施工许可是由市住房和城乡建设局作出的,只能由该住房和城乡建设局撤销
  B. 市政府可以撤销,因为该施工许可是不符合法定建设许可条件的
  C. 市政府不应撤销,因为撤销该施工许可对公共利益造成重大损害
  D. 市政府可以撤销,因为市政府是市住房和城乡建设局的上级机关,有权撤销
  参考答案:A,B,D 系统解析:依《行政许可法》第69条的规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”
  本题中,A项不正确,作出许可的市住房和城乡建设局与作为其上级机关的市政府都有撤销该许可的权力;C项正确,因为该办公大楼已经开始施工,一旦撤销施工许可,将对公共利益造成更大损害;因此B、D项认为市政府可以撤销该项施工许可是错误的。本题A、B、D项当选。
  53 甲(15岁)主动邀约乙(20岁)把邻居 丙(3岁)绑架,向丙之父索要3万元赎金。在 得知丙父亲报警后甲将丙杀死。对甲行为的认定,下列说法正确的有:
  A. 甲应当对这种行为负刑事责任
  B. 对甲应当以绑架罪定罪处罚
  C. 对甲应当以故意杀人罪定罪处罚
  D. 对甲应当处死刑
  参考答案:A,C 系统解析:根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定:已满14周岁不满l6周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为,如果同时触犯了该款规定的,应依该款规定确定罪名,定罪处罚。具体到本案,已满14一l6周岁的人对绑 架不负责任,但对故意杀人负责。故AC项正确,B项错误。因甲未满l8周岁,故不适用死刑。D项 错误。
  54 下列关于再审的审理程序说法错误的有:
  A. 上级人民法院指令下级人民法院再审的,只能指令原审人民法院以外的下级人民法院审理
  B. 再审的裁判都是生效裁判,不能再提起上诉或者抗诉
  C. 检察院抗诉启动的再审程序中,需要对被告人采取强制措施的,由人民法院依法决定
  D. 人民法院按照审判监督程序审判的案件,不能停止原裁判的执行
  参考答案:A,B,C,D 系统解析:【答案及解析】 ABCD。本题考查了再审的程序特点。根据《刑事诉讼法》第244条的规定。上级人民法院指令下级人民法院再审的,应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。可知选项A错误。
  根据《刑事诉讼法》第245条的规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。可知,再审裁判未必是终审裁判.选项B错误。根据《刑事诉讼法》第246条的规定,人民法院决定再审的案件,需要对被告人采取强制措施的,由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件,需要对被告人采取强制措施的,由人民检察院依法决定。人民法院按照审判监督程序审判的案件,可以决定中止原判决、裁定的执行。所以选项CD错误。
  55 关于行政许可和行政强制的立法程序,下列说法正确的有:
  A. 起草法律、法规草案,拟设定行政许可和行政强制措施的,起草单位均应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定的必要性,以及听取和采纳意见的情况
  B. 行政许可与行政强制措施设定后,设定机关均应当定期进行评价,并及时予以修改或废止
  C. 行政强制、行政许可的实施机关应当对已设定的行政强制、行政许可的存在必要性定期进行评价,并报告设定机关
  D. 公益律师郝某有权向行政许可和行政强制措施的设定机关、实施机关就其设定、实施提出意见和建议
  参考答案:A,B,D 系统解析:【答案及解析】 ABD。A项对。《行政许可法》第19条规定,起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。《行政强制法》第l4条规定,起草法律草案、法规草案,拟设定行政强制的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。B项对、C项错、D项对。《行政许可法》第20条规定,行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第l3条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修正或者废止。 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、怯入或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。《行政强制法》第l5条第l款规定,行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价,并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制
  的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证,并以适当方式予以反馈。
  56 甲是一起渎职案件的目击者。.侦查人员的下列哪些做法符合《刑事诉讼法》规定?
  A. 通知在外地打工的甲在10日内返回户 籍所在地的住处接受询问
  B. 通知甲去公安局提供证人证言
  C. 到甲的单位询问甲
  D. 到甲的住处询问甲
  参考答案:C,D 系统解析:根据《刑事诉讼法》第122条的规定,侦查人员询问证人,可以在现场进行,也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候,可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人,应当出不工作证件,到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人,应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。询问证人应当个别进行。证人没有必须回到户籍所在地提伊证言的义务,故A项不正确;渎 职案件的侦查机关为检察院;所以B项不正确,故本题正确答案为CD。
  57 卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查,发现厨师在操作间未戴帽子,备用餐具有油腻及小飞虫,当场制作了检查笔录。两天后对王某处以200元罚款。王某不服向法院起诉,卫生防疫站向法院提供了检查笔录。下列说法错误的有:
  A. 检查笔录应至少有2名执法人员的签名
  B. 检查笔录应加盖卫生防疫站的公章
  C. 检查笔录必须有当事人的签名
  D. 法院对检查笔录进行审查时,制作笔录的执法人员必须出庭
  参考答案:B,C,D 系统解析:题中现场制作的检查笔录,即《行政诉讼法》中证据种类之一“现场笔录”。《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)第15条规定:“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时问、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。”由此可以判断BC项错误。根据《行政处罚法》第37条第1款的规定:“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”故A项正确。《行政诉讼证据规定》第44条规定:“有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的;(三)对检验的物品取样或者保管有异议的;(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的;(五)需要出庭作证的其他情形。”故制作笔录的执法人员出庭是有前提条件的,即原告对笔录的合法性或真实性有异议,而D项表述绝对化,错误。
  58 犯罪中止可以发生在以下哪些情形?
  A. 犯罪的预备阶段
  B. 犯罪的实行阶段
  C. 犯罪行为尚未实行完毕的情况下
  D. 犯罪行为已经实行完毕的情况下
  参考答案:A,B,C,D 系统解析:【答案及解析】 ABCD。根据《刑法》第24条第l款的规定,犯罪中止可以发生在整个犯罪过程中,犯罪过程指犯罪的预备阶段和实行阶段,包括犯罪既遂之前的犯罪行为、尚未实行完毕或者行为已经完毕的情形。本题答案为ABCD。
  59 某县法院在对张某****案进行庭前审 查中,应当将案件退回检察机关的情形有哪些?
  A. 张某勒死激烈反抗的被害人后实施强 奸行为
  B. 张某在审查起诉期间从看守所逃脱
  C. 检察机关移送起诉材料未附证据目录
  D. 检察机关移送起诉材料欠缺已经委托 辩护人的住址、通讯处
  参考答案:A,B 系统解析:根据《刑事诉讼法解释》第181条第l款的规定,人民法院对提起公诉的案件审查后,应当按照下列情形分别处理:(1)属于 告诉才处理的案件,应当退回人民检察院,并告知被 害人有权提起自诉;(2)不属于本院管辖或者被告人不在案的,应当退回人民检察院;(3)不符合前条第 2项至第B项规定之一,需要补充材料的,应当通知人民检察院在3日内补送;(4)依照《刑事诉讼法》 第195条第3项规定宣告被告人无罪后,人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的,应当依法受理; (5)依照本解释第242条规定裁定准许撤诉的案件,没有新的事实、证据,重新起诉的,应当退回人民检察院;(6)符合《刑事诉讼法》第l5条第2项至第6项规定情形的,应当裁定终止审理或者退回人民检察院;(7)被告人真实身份不明,但符合刑事诉讼法 第158条第2款规定的,应当依法受理。 本题A选项中张某在****的过程中杀害了被害 人,根据《刑法》规定属于****罪的加重处罚情节,可能判处无期徒刑或死刑,应该属于中级人民法院管辖案件的范围,而题干中说是某县法院的庭前审查,属于“不属于本院管辖”的范畴,故A项当选。B选项属于“被告人不在案”的情形,当选。而C、D两项属于《刑事诉讼法解释》第l81条第3项情形,只需通知检察院3日内补送即可。因此,本题答案为AB。
  60 孙某开了一个小超市,为了降低成本,他以低价进了一批明知是假冒注册商标的商品,销售得款l0万元,后来自己直接买来注册商标的标签,贴在品质低劣的同类商品上,予以销售,卖得5万元。对于孙某的行为,下列说法正确的有:
  A. 孙某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪
  B. 孙某的行为构成假冒注册商标罪
  C. 孙某的行为构成销售伪劣商品罪
  D. 对于孙某的行为,应以销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪、销售伪劣商品罪数罪并罚
  参考答案:A,B,C 系统解析:A选项:孙某以低价进了一批明知是假冒注册商标的商品,销售得款10万元,构成销售假冒注册商标的商品罪。根据《刑法》第214条(销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金)可知A项正确。B 选项:孙某自己直接买来注册商标的标签,贴在品质低劣的同类商品上,予以销售,卖得5万元。根据《刑法》第213条:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”第"140条:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”可知构成销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪、销售伪劣商品罪,故B、C项正确。但是销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣商品罪属于想象竞合,所以,D项说法不正确。

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