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司法考试刑法讲义(六)

来源:233网校 2006年7月24日

3、认定问题。行为人生产、销售伪劣产品罪可能有三种情况:
(1)只构成第140条之罪。行为人生产销售伪劣产品达到第140条之罪数量标准的,即销售金额在5万元以上的;或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上。构成第140条之伪劣产品罪。例如生产、销售劣药,卖了500万元,但是没有造成人体损害的结果,只能构成生产销售伪劣产品罪,不能构成生产销售劣药罪。因为生产销售劣药罪要求造成损害人体健康的后果才构成犯罪。
(2)只构成某一特殊的伪劣产品罪。行为人生产销售第141条-第148条规定之伪劣产品,发生危险或者结果但未达到第140条之罪数量标准的,只能按第141条-第148条之罪定罪处罚。例如,例如生产、销售假药,卖了2万元,但是足以危害人体健康的,构成生产销售假药罪,但是不构成生产销售伪劣产品罪。因为构成该罪需要达到特定的数量标准销售额5万元以上。
(3)行为同时构成第140条之罪和第141条-第148条之罪。行为人生产销售伪劣产品既达到第140条之罪的数量标准,又发生了危险或者结果具备第141条-第148条之罪构成的,出现一行为犯数法条的情况。例如行为人生产销售假药罪,销售额达到5万元以上,同时又足以危害人体健康的,同时触犯第140条之生产销售伪劣产品罪和第141条之生产销售假药罪。再如行为人生产销售劣药,销售额达到5万元以上,同时造成危害人体健康结果的,同时触犯第140条之生产销售伪劣产品罪和第142条之生产销售劣药罪。
(4)行为同时构成第140条之罪和第141条-第148条之罪的定罪处罚。适用处罚较重的规定定罪处罚。不数罪并罚。

第二节走私罪:《最高法院关于处理走私案件的解释》(2000年10月) 一、走私普通货物品罪
1、罪与非罪的标准,偷逃应交税额5万元以上。所谓“应缴税额”,是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。
2、刑法第153条关于保税货物和减税、免税货物品构成走私的,俗称“变相”走私,属于走私性质。最高检察院解释:未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利,偷逃应缴税额在五万元以上的,依法以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。比如在来料加工过程中,把保税商品擅自在境内销售,又不补交关税的。这种情况也是走私性质。所谓“保税货物”,是指经海关批准,未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。
3、走私普通货、物品罪与其它走私罪的竞合。刑法在“走私罪”一节中除规定了走私普通货物、物品罪之外,还规定了其他走私“特殊”物品的犯罪:(1)走私武器、弹药罪;(2) 走私核材料罪(3)走私假币罪;(4)走私文物罪;(5)走私贵重金属罪(6)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;(7)走私珍稀植物、珍稀植物制品罪;(8)走私淫秽物品罪;(9)走私固体废物罪。
走私普通货物物品罪的这个“普通货物物品”是相对于上述“特殊”物品而言的,意思是就是除了上列“特殊”物品以外的物品。因此,走私普通货物物品与走私“特殊”物品如走私文物罪等,属于因为对象不同(普通物品还是特殊物品)而在手段上(走私)发生竞合的法条竞合现象。对于走私已经特别规定为一种走私罪的物品的,如走私黄金、武器弹药等等,根据法条竞合特别规定优先的原理,就不定走私普通货物物品罪,而应当定其他走私罪。
由此可见,走私罪在刑法里是一个类罪的概念,不是具体罪名。在一般情况下不能选它做为罪名。只有具体的走私罪,如走私普通货物物品罪、走私武器弹药罪、走私文物罪等。
掌握这类犯罪的要点是,重点掌握一般规定,即走私普通货物物品罪,同时记住其他罪名和处理本节犯罪的共同规定。
4、刑法第155条规定以走私论的两种行为:①直接向走私犯购私货的。这种行为主要是与非法经营区别。明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物、物品,是走私行为,不是非法经营罪。但是此后的第二道,第三道的贩卖私货,算是非法经营罪。属于买卖国家不允许自由买卖的物品。如果属于枪支弹药的,则构成非法买卖枪支罪。②推定走私。在内海、沿海运输有关货物、物品,没有合法证明的,以走私论。以“走私论”的行为,究竟该定走私普通货物、物品罪还是走私文物罪的特殊走私罪,应当依据走私物品的性质而定。如,直接向走私行为人收购走私的枪支的,应当定走私枪支罪。

第四节 破坏金融管理秩序罪

九、第177条,伪造、变造金融票证罪,指伪造、变造金融票证的,有下列情形之一的行为:
(一)伪造、变造汇票、本票、支票的;
(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;
(三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;
(四)伪造信用卡的。
1、对象:金融票证
2、牵连犯:伪造、变造金融票证罪用于金融诈骗犯罪的,属于典型的牵连犯,择一重罪处罚。

二十四、第191条、洗钱罪
洗钱罪指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。
1、洗钱的5种行为方式:(1)提供资金帐户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。
2、对象:4种脏钱:(1)毒品犯罪、(2)黑社会性质的组织犯罪、(3)恐怖活动犯罪、(4)走私犯罪。
3、主体包括单位。 第五节金融诈骗罪

三、第194条票据诈骗罪。
1、法定票据诈骗的5种行为:(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(2)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(3)冒用他人的汇票、本票、支票的;(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;(5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。
2、票据诈骗罪与刑法第194条第2款之金融凭证诈骗罪的区别:对象不同。金融凭证诈骗罪限于使用(1)伪造、变造的委托收款凭证;(2)伪造、变造的汇款凭证;(3)伪造、变造的银行存单;(4)伪造、变造的其他银行结算凭证。
四、金融凭证诈骗罪与诈骗罪的主要区别。使用的有关银行结算凭证是否属于伪造、变造的。
五、第195五条,信用证诈骗罪。
1、法定信用证诈骗的行为:(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;(2)使用作废的信用证的;(3)骗取信用证的;(4)以其他方法进行信用证诈骗活动的。
六、第196条,信用卡诈骗罪,指进行信用卡诈骗活动,数额较大的行为。
1、法定信用卡诈骗行为:(1)使用伪造的信用卡的;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)恶意透支的。
2、“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
3、盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的盗窃罪定罪处罚。
七、第197条,有价证券诈骗罪,指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券,进行诈骗活动,数额较大的行为。
八、第198条、保险诈骗罪,指投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗活动,数额较大的行为。
1、法定保险诈骗行为:(1)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。
2、特殊主体:投保人、被保险人或者受益人。
3、故意造成人身伤亡或财产损失的保险事故,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。如为骗保险金而放火烧毁投保的房屋,危害公共安全,又构成放火罪的,以保险诈骗罪和放火罪数罪并罚。
4、保险诈骗罪的共犯与贪污罪、职务侵占罪的区别。(1)保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。(2)第183条规定:保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照第271条之职务侵占罪定罪处罚。(3)国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,以贪污罪定罪处罚。

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