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司法考试刑法讲义(五)

来源:233网校 2006年7月24日

(1)适用条件:刑法第四十八条:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。要件:①罪行极其严重、应当判处死刑;②不是必须立即执行。
(2)死缓考验:刑法第五十条:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑” 
(3)期限计算:刑法第五十一条:“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。”
(4)死缓核准执行死刑的条件:“如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。实体条件:是否故意犯罪。①该故意犯罪达到构成犯罪的程度即可,不必要是严重故意犯罪。②不包括过失犯罪。
(5)死缓不是独立刑种,而是死刑的执行制度。

十四、刑罚的裁量

(四)累犯的种类和成立的条件;
(1)一般累犯,指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。它成立的条件是:
①前后罪都是故意犯罪;
②前后罪都是判处有期徒刑以上刑罚之罪;
③后罪发生的时间在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。
注意:①对于被假释的犯罪分子,自假释期满之日起计算5年以内,而不是自假释之日起计算。②如果前罪被判处有期徒刑缓刑、并且原判刑罚没有执行,此后即使再犯应当判处有期徒刑以上故意罪的,也不成立累犯。理由是前罪的刑罚没有被执行,不符合“刑罚执行完毕”再次犯罪条件,所以不成立累犯。同理,如果是在服刑期间或假释期间再次犯罪的,因为不具备“刑罚执行完毕”的条件,也不构成累犯。
(2)特殊累犯,指因危害国家安全罪被判处刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,再犯危害国家安全罪的犯罪分子。它成立的条件是:
(1)前罪与后罪都是危害国家安全罪;
(2)后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。
(3)累犯的责任:①从重处罚;②不的缓刑;③不得假释。
(五)自首
自首与坦白的区别。(1)一般自首与坦白的区别:是否自动投案;自动投案如实交待的是自首;被动归案如实交待的是坦白。注意,行为人因为形迹可疑稍加盘问即交代的,属自动投案,如实交待的成立自首。(2)特殊自首与坦白的区别:是否司法机关尚未掌握的不同种罪行。属于不同种罪行的,以自首论,同种罪行的,是坦白。此外,自首与坦白还有一点区别:自首是法定量刑情节;坦白是酌定量刑情节。 (七)数罪并罚
4、适用数罪并罚的三种情况
(1)判决宣告以前一人犯数罪的,属于数罪并罚的典型情况。并罚的方法是:对各罪分别判刑后直接按上述69条规定的原则决定执行的刑罚。
(2)判决宣告以后,刑罚没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪(“漏罪”)没有判决的,应当对发现的漏罪作出判决,然后把原判刑罚与漏罪判处的刑罚,按照上述第69条的原则,决定应当执行的刑罚(先依69条合并)。已执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内(减去已执行刑期)。这是对发现“漏罪”的并罚,其特点是“先并后减”,即先依69条的原则合并决定执行的刑期,然后从决定执行的刑期中减去已执行的刑期,余下的是犯罪分子今后应服的刑期。要点如下:
①时间,在刑罚执行中。
②发现漏罪;
③对漏罪定罪判刑;
④先依法合并:把原判刑罚与漏罪判处的刑罚合并,(先并)。
⑤最后减去已执行刑期:已执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。(后减)
⑥得出犯人应服的刑期。
例如:
①张三一人犯数罪:盗窃罪;抢劫罪;
②漏掉一罪:法院审判抢劫一罪,判刑10年
③张三正在服抢劫的10年刑期间,被发现漏罪:盗窃,
④对漏罪盗窃判刑:5年,
⑤先合并:抢劫10年,盗窃5年:总和刑:15年,单罪最高刑10年
⑥合并刑:13年
⑦减去已经抢劫罪10年中已经执行的部分:13年-(N年)=应执行的刑期
(3)判决宣告以后,刑罚还没有执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚(即减去已执行刑期剩余之刑期)与新罪判处的刑罚,按照上述69条的原则,决定应当执行的刑罚(依69条合并)。但是已执行的刑期不计算在新决定的刑期以内。这是在刑罚执行中又犯新罪的并罚,其特点是“先减后并”,即先减去已执行的刑期,将剩余刑期与新罪判决的刑期按69条的原则决定执行的刑期。要点如下:
①对新罪定罪判刑;
②先减:前罪的刑期减去已经执行的刑期,得出剩余刑期
③后并:将前罪剩余刑期与新罪的刑期合并。
④决定执行的刑罚

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