杨秀清教授答疑民诉法

    能否认定原判决对其继续有既判力？ 

    3、在债务人对其承诺不履行时，债权人可否向人民法院申请恢复原判决的执行？ 

    4、抛开原判决与申请执行与否，"还款计划"是否是证明债权人对其享有到期债权？ 

    5、针对债务人不履行"还款计划"的事实，债权人依法享有诉讼权利吗？通过哪些救济手段得以实现债权？ 

    杨教授答：1 债务人这种单方为己设定义务的行为应理解为法律行为，可以认为是债务人又以出具还款计划的形式重新认可了债权人的债权。 

    2 可以理解为债务人对其既得利益的放弃，但是不能认定原判决对其继续有既判力。 

    3 债权人不可以向人民法院申请对原判决的执行，此时债权人可在新债权的诉讼时效内以债务人为被告起诉。 

    4 还款计划可以证明债权人对债务人享有到期债权，其诉讼时效根据债务人出具的还款计划来确定。 

    5 针对债务人不履行还款计划的事实，债权人依法享有诉权，可以向法院起诉以实现其债权，也可以与债务人经过协商订立仲裁协议，通过申请仲裁实现其债权。 

    16、考生问：被申请人无力还债，但享有对第三者的到期债权的"转执行"问题 

    1、"转执行"的提起是到底是应当事人申请还是法院依职权？ 

    2、过了申请执行期限6月或者1年，债务人应债权人要求、单方出具了分期"还款计划"并承诺直至还清为止，但分文未还。这种赖帐的"还款计划"是"到期的债权"吗？ 

    杨教授答：1 被申请人无力还债时，转执行的提起应当由当事人申请，法院可根据该申请对第三人发出执行通知，要求第三人向申请人履行义务，但是该第三人享有异议权。 

    2 该问题中所谓的赖帐还款计划可以理解为该债务人重新认可了债权人的到期债权。 

    17、考生问：关于"一事不得二裁"的问题 

    据报载：乙欠甲两万，多时不还；甲诉胜，判决生效后一年内未申请执行，被法院驳回执行申请。 

    假设：甲有乙曾经还了五千元（有尚欠一万五的欠条）的证据。 

    请回答：是由甲向法院再次申请恢复原判决的执行呢？还是另行起诉？ 

    杨教授答：如果是在申请执行期届满后甲有乙曾经还了五千元并且明确写明尚欠15000的借条，此时甲只能另行起诉，不得申请法院对原判决的执行。 

    18、考生问：关于有限责任公司"借不年检逃废债务"诉讼主体与请求的问题 

    现实经济交往活动中，公司"借不年检逃废债务"，被工商吊照的现象司空见惯。请问债权人以谁为被告？诉请应当和可以有哪些？要求股东承担还款连带责任能否得到法院的支持？ 

    杨教授答：对你所提到的问题应以谁为被告，我国相关法律没有作出明确规定，在诉讼实践中大多法院认为此时债权人应以股东为被告，但该做法也被有些诉讼学界及实务界人士提出质疑，认为应当以被吊销执照的公司做为被告，也就是说，工商吊销执照只能理解为公司清算程序的开始，但不是终结。在这种情况之下，诉讼请求只能根据个案而定，实践中常见的有要求偿还欠款，返还财产以及赔偿损失的。要求股东承担连带还款责任不能一概而论。如果股东对公司债务有资金过错，比如股东出资不实或抽逃资金，则股东应承担资金不实范围内连带还款责任，否则股东没有连带方面责任。 

    19、考生问：法院未依职权依法作出裁定，"指点"原告行使诉讼权利与手段确有错误的问题。 

    1、法院与法官是否承担责任？承担什么责任？ 

    2、法院和原告应当如何纠正已经存在的错误？通过什么程序杨教授答：1 如果法院确实有错误行为，并且给当事人造成损失，可以按照最高人民法院错案追究责任制的有关规定要求该法官承担责任。该责任形式可以包括给受害人造成损失的赔偿责任以及法官应承担的其他责任。 

    2 对第二个问题从两方面看，首先从原告方来看，如果因为法院行为导致原告行使权利有错误，从而导致法院所作出的裁判存在实体错误，对于一审裁判，原告可以通过上诉程序纠正错误，对于二审裁判，只能通过申诉或申请再审引起审判监督程序予以纠正。从法院角度来看，如果该错误发生在二审程序中，并且确实导致生效裁判确有错误，法院可根据民事诉讼法177条规定的审判监督程序予以纠正。 

    20、考生问：请问老师请问一下关于执行过程中的执行回转是一个怎样的概念，怎样执行呢？ 

    杨教授答：在民事诉讼中，执行回转是指执行程序完毕后，作为执行根据的法律文书依法定程序被撤销后如果依据原有法律文书获得利益的当事人拒绝返还该利益，则法院应采取相应执行措施使当事人之间的权利义务关系回转到没有执行以前的状态。具体执行办法原则上应于第一次执行措施相同，这样才能真正恢复权利。但是如果不能采取相应的执行措施，也可采取民事诉讼法规定的其他执行措施。 

    21、考生问：公益诉讼 

    公益诉讼现已和民事诉讼法第三108条产生矛盾。请问如何来解决这个矛盾？如何看中国的公益诉讼？ 

    杨教授答：从我国民事诉讼学界对公益诉讼的研究和探讨来看，如果将来能扩大检察院在民事诉讼中的作用，赋予检察院起诉权，则中国的公益诉讼在未来可由检察院提起，但在我国目前公益诉讼尚没有很好的解决方法。 

    22、考生问：如何适用判决书生效后至判决书确定的给付期间，一方当事人有隐匿财产的行为，另一方当事人如何来保护自己的权益？ 

    杨教授答：对于这一问题从我国现行立法的规律来看，属于没有做出规定的内容。在实践中，其做法也不一，有些法院允许当事人以申请财产保全的方法来保护自己的合法权益，但有些法院以欠缺法律规定为由不允许当事人申请财产保全。 

    23、考生问：不需制作调解书的案件有几类？ 

    赡养案件是否包括在内？ 

    杨教授答：根据我国民事诉讼法第90条的规定，不需要制作调解书的案件有四类，如果赡养费案件双方当事人之间已达成调解协议，并且协议所涉及赡养费数额不太大，可将该案件包括在90条第四款所说的其他需要制作调解书的案件之内。 

    24、考生问：请问民事诉讼法应重点学习那些章节？ 

    杨教授答：从民事诉讼法的学科规律以及参加律师资格考试来看，民事诉讼法的重点内容应在管辖、诉讼参加人（即当事人与诉讼代理人）、证据制度、诉讼案件的审判程序（包括一审程序、二审程序、审判监督程序）、执行程序。因为这些章节不仅是民事诉讼法中的基础重点内容，而且也是审判实务所重点应遵循的程序规律，因此通常成为律考的重点。 

    25、考生问：是否符合民诉法第108条的规定 

    审判实践中，经常出现原告错列被告，其中之一有原告滥用诉权的情况。在这种情况下，被告往往要以原告错告为由将原告推向法院，并要原告给予精神赔偿。请问：这种情况下，被告的诉讼是否符合民诉法第108条的规定？精神赔偿能否保护？ 

    杨教授答：在这种情况下，被告的诉讼符合民事诉讼法108条的起诉要件，人民法院应予受理，但根据我国目前关于精神损害赔偿的相关规定，该精神损害赔偿请求不会受到法院的保护。 

    26、考生问：集资款收据能抵消借据吗？ 

    请教杨老师∶一人借我五万元赖帐，我起诉到法院，法庭上我出示了原始借据，被告承认。但被告说，我已还了，并出示了一张收据，内容为∶收到某某（既被告）集资款五万元正。落款是我的名字。我承认是我所写，但那是另外一回事。法庭欲判收据能抵消借据。而我认为，如此判决依法无据，我虽收到五万元，但是集资款而非借款，性质完全不同。法庭没根据采信集资款收据，而否认原始的最具证明力的借据。正确与否，请老师指教！ 

    杨教授答：就你所说的案件情况，法院不应当以该集资款收据抵销债权人基于借据而产生的债权，因为该借据与集资款收据是两个性质完全不同的法律关系。 

    27、考生问：关于诉讼时效 

    杨老师您好，在民法答疑时，李老师认为：诉讼时效不适用于请求返还所有权，而只适用于请求返还债权，但您在刚才回答请求返还认定的无主财产时认为诉讼时效是2年，能否说明一下？谢谢！ 

    杨教授答：在民法答疑时李老师说的诉讼时效不适用于请求返还所有权，而只适用于请求返还债权，我同意这种观点。我想，你对我刚才回答请求返还认定的无主财产时认为诉讼时效是两年可能出现理解偏差。因为当法院判决认定某财产为无主财产时，该财产即会收归集体或国家所有，而这种判决则损害了已被认定无主财产的真正合法所有人或继承人的权利，此时该合法所有人或继承人所提出的要求保护其权利的请求我认为应属于债权，因此可以适用民法通则的诉讼时效。 

    28、考生问：关于两户一伙的问题 

    在我们的民事诉讼中关于两户一伙有相互矛盾的规定，是否一律对合伙诉讼以共同合伙人为共同诉讼人？ 

    杨教授答：就你所说的问题如果争议发生在共同合伙人与其他公民、法人或其他组织之间则以共同合伙人为共同诉讼人；如果争议发生在共同诉讼人之间，则不能以共同合伙人为共同诉讼人。 

    29、考生问： 

    1、执行问题：执行若干问题40条规定，抵押物可以被查封，但抵押权人对拍卖变卖的价款有优先受偿权。请问（1）该抵押物的处分权属谁，是采取查封措施的法院，还是抵押权人？ 

    （2）拍卖变卖是唯一的处分方式吗？抵押权人是否可以采取其他方式，如与抵押人以协议抵债的方式结清双方的债权债务关系？ 

    2、代理问题：民诉59条关于境外寄交代理人委托书需"当地爱国华侨团体"证明。"当地"到底是哪一国？ 

    3、管辖问题：因水上运输合同中的装船条款发生纠纷，是适用专属管辖还是水上运输管辖？ 

    4、破产问题：破产法与破产还债程序除了适用主体不同外，还有什么不同吗？ 

    5、回避问题（1）对书记员的回避决定权为何刑诉与民诉作了不同规定？