杨秀清教授答疑民诉法

    （2）回避中的利害关系应怎样理解？本院能否审理本院院长为当事人的案件，能否审理院长儿子的案件？ 

    杨教授答：1 （1）抵押物被查封后如果抵押权人对该抵押物主张优先受偿权，该抵押物的处分权由采取查封措施的法院行使。 

    （2） 拍卖变卖不是唯一的处分方式，抵押权人可以与抵押人以协议的方式结清双方的债权债务关系。 

    2 民事诉讼法59条中所指的"当地"是指寄交授权委托书的当事人所在国。 

    3 因水上运输合同装般条款发生纠纷，因适用水上运输合同管辖。我国民事诉讼法中专属管辖所规定的港口作业纠纷指的是在港口作业过程中实际所发生的争议。 

    30、考生问：计划 

    假如是在职人员，应如何安排时间复习？ 

    杨教授答：假如是在职人员我建议在8月底之前集中全力进行理解，9月份开始可侧重相关法条的记忆。 

    31、考生问：管辖权异议应不应该由和议庭审查 

    杨教授答：如果是合议庭审理案件，管辖权异议只能由合议庭审查并作出处理。 

    32、考生问：授课您会在中国政法大学的考前辅导班授课吗？这个班是否有必要参加？ 

    杨教授答：我会在部分考前辅导班授课，但我认为是否有必要参加考前辅导班应取决于你对相关知识掌握的程度如何，如果存在理解障碍，参加辅导班会有些帮助。 

    33、考生问：请问：在诉讼过程中当事人的代理人提交的律师的调查笔录应当属于民诉法证据种类中的哪一种？ 

    杨教授答：在诉讼过程中代理人所提交的律师调查笔录属于何种证据应取决于调查笔录的内容，如果该调查笔录是针对证人所知情况做出的可属于证人证言，如果是针对档案性资料可作为书证。 

    34、考生问：审判改革在审判制度的改革中，合议庭的组成人员只有在开庭时当事人才知道。请问：这和开庭三日前通知的规定是否有冲突？ 

    杨教授答：你问题中所说的情况可能是我国部分法院的不规范做法，但从相关民事诉讼的规定来看，即使是98年7月最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定也要求法院在开庭前告知当事人合议庭组成人员，并没有违反民事诉讼法的规定。 

    35、考生问：关于证据形式问题 

    就民事诉讼有争议的事实，原、被告的知情人都在一方拟好的"情况说明"上签了字，其形式合法吗？其证据的证明力如何？ 

    杨教授答：在民事诉讼中，如果原被告的知情人在一方拟好的说明上签字，其形式符合证人证言的做法，但其证据的证明力应根据具体情况来定，如果对方当事人对该情况说明不提出异议，则人民法院可将情况说明做为定案依据，如果对方当事人提出异议，则该情况说明需要用其他证据加以佐证。 

    36、考生问：审限 

    民诉法规定的一二审审限指的是从立案之日到宣判之日。请问：一宣判之日是否指对最后一个当事人宣判的日期？二如果判决书是用公告送达的方式，那么审限的终点是什么？ 

    杨教授答：宣判之日是指对最后一个当事人宣判的日期，如果因当事人下落不明而使用公告送达方式送达判决书，审限的终点应为法院发出公告之日。 

    37、考生问：执行中，根据被申请人的申请转执行，另立一案吗？ 

    也就是说，是根据申请人已立案"一案执行到底"还是"一案两立"：被执行人与第三人再凑成另一执行案？ 

    杨教授答：执行中申请转执行是根据申请人已立案一案执行到底而不能一案两立，另外，被执行人与第三人也不能直接作为另一执行案，如果该第三人拒绝向被执行人履行义务，则被执行人可通过诉讼程序主张其债权。 

    38、考生问：民事调解书被法院的人留置送达，当事人一方即承担义务的被告没有签收，在半个月之后知道原来调解书没有生效，可不可以反悔？如果是几个被告，其中一人签收，而其他被告可不可以留置送达？ 

    杨教授答：民事调解书不能适用留置送达，如果承担义务的被告没有签收，可以随时反悔，如果是几个被告，其中一人签收，对其他被告不可以留置送达，但该调解书对已签收被告是否有效取决于几个被告是必要共同被告还是普通被告，如果是必要共同被告，则任何一个被告拒绝签收都会导致该调解书不产生法律效力，但是如果是普通共同被告，调解书对已签收被告生效。 

    39、考生问：有关证据某产品外观上印刷的产品说明书、属于书证，是否也属于物证？ 

    杨教授答：产品外观上印刷的产品说明书只能属于书证。 

    40、考生问：一人因为贷款欠银行50000元，一直没有还，他死后没有遗产，银行向他的继承人送去一张还款通知书，他的继承人四个都分别在上面签了字，请问这是什么性质的共同诉讼？ 

    杨教授答：该诉讼属于必要的共同诉讼，因为兄弟姐妹的特定身份关系决定了他们之间有共同的实体权利义务，如果四个继承人分别在还款通知书上签字，认可该债务，则产生共同的还款义务，应作为必要共同被告。 

    41、考生：谁为被告在一起机动车肇事人身损害赔偿纠纷中，受害人是应以行车证的车主还是以实际使用人为被告？ 

    杨教授答：受害人既可以以行车证的车主为被告提起侵权损害赔偿之诉，也可以实际使用人为被告提起直接侵权损害赔偿之诉。 

    42、考生问：关于督促程序的问题，请老师解答债务人收到支付令后未按时提出书面异议，而是向上一级法院起诉不影响支付令效力，但是如果债务人胜诉且该判决最后生效，那么，不是存在2个内容互相矛盾的执行依据吗？又如何处理呢？ 

    杨教授答：在这种情况之下，如果生效判决与支付令所确定的权利义务关系相矛盾，此时不能理解为两个法律文书有错误，因为支付令与生效判决属于人民法院依法行使职权，通过非诉讼程序与诉讼程序这两个性质截然不同的程序所做出的具有法律效力的法律文书。此时，依据生效判决的权利人可依据该生效判决申请人民法院强制执行。 

    43、考生问：在公示催告中，为什么对票据或者其他事项主张权利的人，向人民法院申报权利有理的，法院就应该裁定终结公示催告程序呢？ 

    杨教授答：因为利害关系人申报权利有理的则可以理解为就该票据或其他事项的权利归属在公示催告申请人与申报权利人之间发生了争议，而公示催告程序属于非诉讼程序，该程序的目的在于确认所遗失票据或其他事项为无效状态，不解决权利义务争议，因此法院应裁定终结公示催告程序。 

    44、考生问：第三人和共同诉讼人在诉讼中，是不是法院可将同一人列为第三人或列为共同诉讼人？ 

    杨教授答：在民事诉讼中，法院不得将同一人既列为第三人又列为共同诉讼人，因为一个人在诉讼中只能有一个诉讼地位。 

    45、考生问：1、执行问题：执行若干问题40条规定，抵押物可以被查封，但抵押权人对拍卖变卖的价款有优先受偿权。请问（1）该抵押物的处分权属谁，是采取查封措施的法院，还是抵押权人？ 

    （2）拍卖变卖是唯一的处分方式吗？抵押权人是否可以采取其他方式，如与抵押人以协议抵债的方式结清双方的债权债务关系？ 

    2、代理问题：民诉59条关于境外寄交代理人委托书需"当地爱国华侨团体"证明。"当地"到底是哪一国？ 

    3、管辖问题：因水上运输合同中的装船条款发生纠纷，是适用专属管辖还是水上运输管辖？ 

    4、破产问题：破产法与破产还债程序除了适用主体不同外，还有什么不同吗？ 

    5、回避问题（1）对书记员的回避决定权为何刑诉与民诉作了不同规定？ 

    （2）回避中的利害关系应怎样理解？本院能否审理本院院长为当事人的案件，能否审理院长儿子的案件？ 

    杨教授答：4 破产法与破产还债程序除适用主体外主要区别在于破产界限不同。破产法适用于全民所有制法人，其破产界限为因经营管理不善导致不能清偿到期债务，而企业破产还债程序适用于非全民所有制企业法人的其他法人，其破产界限为不能清偿到期债务，不论其原因如何。 

    5 （1）对书记员的回避决定权，刑诉与民诉之所以做出不同规定，主要是因为两大诉讼保护的权利不同。刑诉保护人身自由权利，而民事诉讼则保护人的财产权利与人身权利。（2）回避中的利害关系应理解为与案件有实体上的权利义务关系。本院不适合审理本院院长为当事人的案件以及院长儿子为当事人的案件。在这种情况下，法院可报请上级法院指定管辖.