可见，本案原告对于“五朵金花”的知名度的扩大以及其由此带来的商业价值的增长做出了不可替代的作用。被告注册“五朵金花”商标后，从事相关商品的销售长达18年，获得了巨大的经济利益。因此，原被告在“五朵金花”上享有的经济利益严重失衡，显失公平。第四，判例的支持。在“冯雏音等诉江苏三毛集团公司注册商标侵犯著作权案”中，法院认定：“被告将‘三毛’漫画形象作为商标申请注册和企业形象使用，侵犯了原告的著作权……上诉人（即江苏三毛集团）理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为”：“本案涉及的是上诉人侵犯他人的在先权利……”。该案法官正是依据《商标法》第九条，判定江苏三毛集团注册商标不当，侵犯他人的在先权利-“著作权”。众所周知，“三毛”并不是完整的一部作品，而只是张乐平先生创作的三毛系列美术作品中的一个虚构角色。
而且，侵权人将“三毛”这个虚构的角色形象注册为商标的做法，不属于我国《著作权法》规定的侵犯著作权的行为。所以，这里侵权人侵犯的“在先权”并非传统意义上的著作权，而是他人作品的角色权。可以说，“商品化权”的概念在判决书中呼之欲出。综上所述，笔者认为曲靖卷烟厂未经剧本《五朵金花》作者同意，擅自注册“五朵金花”商标的行为，侵犯了原告的知名作品名称的商品化权。但需注意，曲靖卷烟厂注册商标的时间是1983年，而我国颁布于1982年《商标法》并没有规定“权利在先”原则。《民法通则》颁布于1986年，《著作权法》》则在1990年才颁布。所以，如果法院以曲靖卷烟厂注册商标侵犯了赵、王二人的作品名称的商品化权为由，要求曲靖卷烟厂停止使用该商标，则未免矫枉过正，在平衡双方的利益方面再失妥当。在目前情况下，法院应当判决曲靖卷烟厂支付一定数额的商品化权使用补偿金给赵、王二人，并认定曲靖卷烟厂继续享有“五朵金花”商标的使用权。
五、立法建议
对于知名作品，有必要在《著作权法》之外增加其他法律保护手段。比如商标法对于普通商标和驰名商标进行不同程度的保护，也是出于相同的道理。
因此，笔者建议，在《著作权法》修改时，增加以下规定：第一，知名作品的作品名称受法律保护，任何第三人未经著作权人许可，不得将知名作品的作品名称用于商业用途。第二，著作权人可以许可第三人将知名作品的作品名称用于商业用途，双方应当签订书面的许可使用合同，著作权人有权依照合同或法律有关规定获得报酬。第三，国务院著作权行政管理部门，主管知名作品的认定工作。当一部作品在其所属领域影响巨大，其作品名称具有熟知性时，著作权人可以向国务院著作权行政管理部门提出知名作品认定的申请。著作权行政管理部门可以根据作品的印刷量、销售情况、收视收听率、社会反响等因素综合认定。知名作品被认定后，著作权行政管理部门应当将知名作品的名称进行登记，告知社会公众。第四，为了避免第三人在著作权行政管理部门认定知名作品之前将作品名称用于商业用途，在作品产生之日起的一段合理时间内，第三人不得进行作品名称的商业使用。鼓励著作权人在作品产生之日甚至产生之前，就将其作品名称的商业使用权利进行相关注册。
