评一宗商业秘密案件中的三个法律问题

据此，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条的规定，作出如下判决：一、被告何伟东、张影自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单；二、被告何伟东、张影自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币287000元整；三、驳回原告通业公司对被告南强集团的诉讼请求。 
一审法院判决后，通业公司与何伟东、张影均不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院审理后认为：（1）、通业公司虽向大一商事、佐藤棉业两家日本客户多次寄送过货样，但对于其他竞争者来说，这些客户尚不具有特定性，不能使其产生一定的竞争优势。而三棉虽已到通业公司进行考察，但因双方并未最终达成实际交易，不能认定通业公司已获得该客户一些更为特殊、更具价值的信息。石光商事根据通业公司寄送的货样，已向其发出订单。通过订单，通业公司掌握了该客户一些复杂信息，这些信息对于其他竞争者来说是未知的，且无疑给通业公司带来了竞争优势。故应当认定石光商事属于通业公司商业秘密的客户名单，而大一商事、佐藤棉业、三棉不属于通业公司商业秘密的客户名单。（2）、通业公司诉讼请求何伟东、张影于判决生效之日起一年内停止与其客户发生贸易往来，意味着商业秘密的权利人仅针对侵权人停止使用其商业秘密限定了一年的期限，但并未对侵权人停止披露或允许他人使用其商业秘密附加期限。也即一年后，何伟东、张影虽然可以使用通业公司的客户名单，但只要该客户名单不丧失商业秘密属性，仍然负有不得披露和允许他人使用该商业秘密的义务。这是权利人对自己权利的处分，因不违反法律的规定，应当予以认可。何伟东提出判决应当根据合同约定，但由于本案系违约之诉与侵权之诉竞合，而权利人选择的是侵权之诉，其对停止使用其商业秘密的起算点、期限都有明确的要求，该要求合理合法，故不应再参考合同的约定。（3）、依据二审审计结论，通业公司的毛利率虽为13.89%，但考虑到通常经营中存在一定的风险，及除产品工料费外的其他费用支出等因素，故原判酌定每美元可获利润为人民币0.8元，并以此确定的赔偿额并无不当。综上所述，何伟东、张影及通业公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但对何伟东、张影停止侵权的判决表述不当，应予变更。 
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、变更江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民初字第69号民事判决第一项为：何伟东、张影于本判决生效之日起一年内停止与属于通业公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来；二、维持江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民初字第69号民事判决第二、三项及案件受理费部分。  

[评析] 
1、本案的性质到底是竞业限制？还是商业秘密侵权？ 
通业保密合同第五条约定“乙方（何伟东）在离职后一年内不得与在甲方（通业公司）任职期内所接触的客户发生贸易关系”。被告何伟东认为该条款属于竞业限制条款，因通业公司未给予其任何经济补偿,故该条款无效。通业公司则认为该条款并没有限制何伟东在原告的客户名单以外从事其它纺织品业务，现被告违反了保守原告商业秘密的法定义务，理应承担侵权赔偿责任。 
竞业限制是指用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制，它本质上是一种用人单位与劳动者之间的契约关系，旨在尽量淡化劳动者在职期间掌握用人单位的商业秘密和竞争优势。在竞业限制尤其是离职后的竞业限制纠纷中，往往夹杂着对原用人单位商业秘密的侵犯，如何区分二者并准确地适用各自的法律是目前摆在司法界面前的一道难题。实际上，竞业限制与企业员工的保密义务根本不是一回事，竞业限制主要是通过协议的方式约定企业与员工的权利义务关系，除了可以起到保护企业商业秘密的作用外，还可达到保护企业经营利益等目的。但是反过来，是否具有保密义务并非竞业限制成立的必要条件，竞业限制条款完全可以作出超越员工法定保密义务的种种约定，只要该企业具备“可保护利益”且合同的实质内容及合同对价——经济补偿金不显失公平就可以了。当然竞业限制义务也有可能与员工的法定保密义务一致甚至小于法定保密义务，这就是说竞业限制义务与法定保密义务在理论上存在交叉甚至重叠的可能。劳动者一旦违反了法定的保密义务，首先应当考虑的是由他来承担侵犯他人商业秘密的侵权赔偿责任，若用人单位与劳动者之间有竞业限制条款则可以视为该企业已经采取了合理、适当的保密措施，它是构成侵犯商业秘密的前提要件（即原告享有合法的商业秘密）之一。假设劳动者在违反法定保密义务的同时，进一步又违反了竞业限制条款的约定义务，那么就会出现侵权责任与违约责任相竟合的问题，此时用人单位可以就侵权之诉和违约之诉作出选择。如果被选择的是侵权之诉，则该劳动者只能在《反不正当竞争法》所规定的法定义务范畴内承担相应的责任，对竞业限制条款中超出法律规定范围的相关约定，尽管它们是合法的，但是因为用人单位在选择诉讼理由和诉讼方式的时候已经明确放弃了相应的权利，故而不予保护。如果被选择的是违约之诉，则应完全遵照有关的约定来处理双方的权利义务关系。