评一宗商业秘密案件中的三个法律问题

在本案中，通业保密合同第五条是这样约定的：“乙方在离职后一年内不得与在甲方任职期内所接触的客户发生贸易关系”，从上下文语境来看，其含义显然仅指何伟东在离职后一年内不得使用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务，并不包含要求何伟东在其权利存续期间承担不得披露或允许他人使用原告的商业秘密的意思，也没有禁止何伟东离职之后利用自己的知识和技能去从事其它不侵犯原告的商业秘密，但又有可能与原告从事的外贸业务相竞争的职业。这也就是说，双方的约定在外延上要远远小于《反不正当竞争法》第十条的规定，丝毫也没有加重被告本应承担的法定义务。因此，它至多属于《反不正当竞争法》侵犯商业秘密条款部分内容的换言重复，是一种预防性质的告知，而决非竞业限制条款。所以，在本案中根本谈不上原告在何伟东离职之后是否应给予其补偿的问题，本案的性质应当依法界定为侵犯商业秘密纠纷。 
2、原告的客户名单是否具有商业秘密属性？它的具体范围应如何确定？ 
《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案原告通业公司所主张的客户名单并非是单纯的客户名称的列举，除了客户名称之外，它还包括客户的联系方法、客户的需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等等，这些都是原告在外贸经营活动中付出时间、资金和劳动逐步积累起来的经营信息，具有特定性，其它不特定的任何人不付出时间、资金和劳动是不可能获知的。所以应当认定原告的客户名单具有不为公众所知悉的商业秘密属性。而原告为了保护自己的商业秘密，先后采取了签订保密合同、制定保密制度、召开保密会议的方法，这些保密措施应当认为是适当的和合理的。毫无疑问，原告掌握了这些客户名单，会增加交易的机会，减少交易的费用，为其带来实在的经济利益。原告因客户名单与被告何伟东、张影发生纠纷引起讼争，正是其客户名单具有价值性和实用性的有力证明。 
关于原告提出的八个日本客商是否都属于原告客户名单的问题，笔者认为，作为商业秘密之客户名单的认定标准，关键应当要看该客户名单是否具有充分的价值性和秘密性？它是否可以使拥有者相对于其他人产生一定的竞争优势？向客户寄送样品，在外贸业务中属于一种十分普通的联系手段。这些被寄送样品的对象能否即将或最终成为该公司的客户，都是不确定的。特别是对这些客户的交易习惯、具体要求等特定信息，如果仅凭寄送样品，而没有通过其他途径的努力，该公司并不比其他竞争者知悉得更为详尽。所以，我们可以依据客户有没有与原告发生实质性贸易往来为标准加以区分，凡是与原告有过交易、向原告发出过要约或者向原告透露过包括所需货物的品种、数量、价格、结算方式等特有信息的，均应予以认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请阶段而原告又不能证明双方有过任何实质性贸易洽谈关系的，均不予认定。 
综上所述，可以确定本案原告主张的柿野成喜、太子织物、龙定、纳卡斯卡、石光商事等五个日本客户名单属于其商业秘密；大一商事、佐藤棉业、三棉等三个日本客户则不属于通业公司的客户名单。 
3、“实质性相似加接触”规则在这起案件中的适用。 
所谓“实质性相似加接触”规则，就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。“实质性相似加接触”规则在我国的知识产权法律渊源中虽然只有国家工商行政管理总局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》稍作过一些简单的规定，但它作为一条审判经验的总结，却在我国侵犯商业秘密案件的审判实践中得到了非常广泛的运用。 
笔者认为，仅就“实质性相似加接触”规则的法律地位而言，它并非一条确认商业秘密侵权的法律原则，充其量不过是一个诉讼证明责任的分配规则罢了。审判实践中之所以有必要确立这样一条证据规则主要是基于以下两点考虑：首先，它是根据法官正常的逻辑思维能力以及由此而形成的内心确认所做出的判断。因为如果被告原来掌握或者接触过原告的商业秘密，后来它事实上又在使用与原告完全相同的商业秘密，那么我们就有充分的理由对他商业信息的来源产生合理的怀疑，也完全有必要要求被告对他的商业信息与原告的商业秘密之间没有瓜葛这一节基本事实做出澄清。其次，商业秘密作为一种相对的无形财产权，它具有可以同时归属不同权利人所有的特征。换句话说，我们不能仅仅因为被告在使用与原告相同的商业秘密这一表面现象就将原告的举证责任倒置给被告承担，更不能仅仅因此就断定被告在实施侵权行为，因为被告很有可能是自己创造或者从其他合法所有人处获取该商业信息的。而既然法律已经确认了这种可能性的存在，那么我们就有义务确保这些推定合法者不受他人任意的调查和干涉，除非有确凿的证据。由此可见，“实质性相似加接触”规则不仅对加大力度保护知识产权权利人具有重大意义，同时还对维护社会和公众的安定利益具有价值，它实际上是法官在个体利益与社会整体利益之间求得的一种平衡。 
适用“实质性相似加接触”规则的关键在于对“接触”二字的理解，这也是该证据规则深刻内涵之核心所在。笔者认为，要正确理解“接触”必须准确把握以下三点： 
第一，接触主体。参照《反不正当竞争法》第十条第一款所列情形，它主要包括三种人：①现在或者曾经是权利人的雇员；②基于合同掌握权利人商业秘密的人，如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等等；③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人有一个共性，即他们都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人，我们可以称之为“第二人”。除此以外，从“第二人”那里转接触或者说是再接触商业秘密的“第三人”在特定条件下也具有成为接触主体的可能。 
第二，接触行为。上述“第二人”中的前两种人基于其特殊的身份，其接触行为不证自明，法律已免去权利人对此的证明责任；后一种人则需要由原告去证明这种非正常接触行为的存在。而“第三人”必须由权利人证明它们具体的接触方式、时空和程度，缺一不可。 
第三，接触时的心理状态，也就是接触者是否明知或应知该商业秘密的归属？由于“第二人”都是与权利人直接发生往来关系的，所以他们对所接触的商业秘密是从权利人处获得应当是明知的，因而对该商业秘密归属某权利人所有也应该是非常清楚的。“第三人”的主观状态决不可妄自猜测，因为毕竟他与权利人之间的接触是一种间接接触，所以必须严格按照《反不正当竞争法》第十条第二款所规定的要件由权利人证明之。 
在这起商业秘密侵权案件中：一方面，表面上与何伟东之妻张影直接发生国际贸易关系的五个主要的日本客户以及张影出面经营的所有业务都与通业公司的客户名单和业务品种有着同一性和惊人的相似性，这便是所谓的“实质性相似”；另一方面身为“跳槽”员工的何伟东在任职期间已经完全掌握了通业公司的上述商业秘密，张影对丈夫原来的供职单位以及所掌握的日本客户均源自通业公司也自然是心知肚明，此即典型的第三人应知状态下的“接触”。在此基础上，被告何伟东、张影在法院规定的举证期限内未能提供出他们所使用的信息是合法取得或者合法使用的任何有效证据。法院基于何、张二人的夫妻关系以及张影从未有过对外出口纺织品的工作经历，认为若无他人提供现成的经营信息，张影在较短的时间内单凭自己就能与柿野成喜等五家日本客户发生33笔共计近百万美元的外贸业务令人难以置信。据此，足以合理地推定出被告何伟东实施了将原告通业公司的商业秘密披露给张影并允许其使用的侵权行为，而被告张影则实施了使用并允许他人使用原告通业公司商业秘密的侵权行为。