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司法考试精讲第九章战争与武装冲突法第一节(一)

来源:233网校 2010年3月12日

  一、国际法上战争的概念

  国际法上的战争主要是指,两个或两个以上的国家,使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义:

  1、战争主要是国家之间进行的行为和状态,也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。特别是第二次世界大战以后,战争法的多数规则被认为应当适用于反对殖民主义的武装斗争中。另外,被国际法承认为叛乱团体或交战团体的组织从事的武装斗争行为,也被认为适用战争法的某些相关规则。来源:

  2、战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现,但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争,也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突为前提。

  (1)作为战争的武装冲突,通常是具有一定规模、持续一定时间、波及范围较广的武装冲突。但作为国际法上的战争,不仅是这种敌对行为的事实,更主要的是一种法律状态。它依一定的程序开始,并产生相应的法律后果。来源:考的美女编辑们

  (2)确定国际法上战争状态的存在,交战各方是否存在“交战意思”是决定性因素。所谓“交战意思”,是指敌对的双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态。同时,当这种敌对或冲突影响到第三国的权益时,第三国的判断或态度,如宣布战时中立等,也是认定这种冲突是否构成战争的重要因素。

  (3)作为一种法律状态的战争,可能并没有实际的武装争斗发生。例如,在第一次和第二次世界大战中,都有一些国家虽已宣战但始终没有参加实际武装敌对行为,它们也被承认为交战国,其处于国际法中的战争状态。

   二、战争与武装冲突法体系来源:考

   战争法是调整交战国之间,交战国与中立国及其他非交战国之间的关系以及规范战争中交战方行为的规则和制度的总体。战争法是国际法的一个独特而重要的部分。可以认为,整个国际法体系是由战争法与平时法两部分组成的。战争法规则中许多是古老的国际习惯法规则。国际社会对战争法进行的官方大规模编纂开始于18世纪中叶,目前已编纂完成了几十个条约。这些条约和习惯规则,构成了当代战争法体系的框架。

   战争法的目的和作用在于保护中立国、非交战国和交战国的合法权益,保护平民并使交战人员和战争受难者免遭不必要的和非法的伤害。虽然当代国际法已宣布使用武力推行国家政策为非法,即废除了国家的所谓“战争权”,但由于迄今为止,在人类社会中,战争现象仍然客观存在,所以,战争法仍具有重要的实际意义和作用。来源:考的美女编辑们

   1、传统的战争法可以分为两个部分:

  第一部分:是关于战争的开始和结束,以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规章制度。来源:

  第二部分:是关于作战中的规则,即关于武器、其他作战手段和作战方法以及保护平民、交战人员和战争受难者的原则、规则和规章制度。这些内容是战争法基本的和主要的内容。

   另外,由于禁止侵略战争和禁止非法使用武力已成为当代国际法的基本原则中的内容,第二次世界大战后还制定了一些有关制裁和惩处发动侵略战争和违反战争法规责任者的条约、原则和规则。这些都是对传统战争法的重要发展。因此也有人认为,广义的战争法还应包括武力的合法使用、维护国际和平与安全、战

  争犯罪及惩罚规则等方面的国际法原则和规则等内容

  2、上述传统战争法第二部分的内容,通常又被分为两类:本文来源:考试大网

  第一类:是以1907年的海牙公约为代表和开端的,关于规范作战手段和方法的条约和习惯,也称为海牙体系;

  第二类:是以1949年日内瓦四个公约为代表和基础的,关于保护平民和战争受难者的条约和习惯规则,也被称为日内瓦体系。这两个体系在历史发源、规则脉络和侧重点等方面是不同的,其发展也是相对独立的。当然由于二者间内在的深刻联系,所以在具体规则上,往往存在相互的渗透和重叠,有时很难截然限定或分开。如1977年的 《关于1949年8月12日日内瓦公约的两项附加议定书》,不但包括保护平民和战争受难者的原则和规则,而且包括限制作战手段和方法的原则和规则。

  对于目前出现的“国际人道主义法”一词,不同的学者对其指代的内容和范围有不同的理解。其中典型用法有两种:

  其一认为,国际人主义法是指国际红十字会推动的、以上述日内瓦体系为主要内容的原则和规则;来源:www.examda.com

  而另一种用法则认为,国际人道主义法的范围覆盖了海牙体系和日内瓦体系二者的内容。

   3、鉴于在第二次世界大战后出现的国际武装冲突中,大多数都没有被宣布或被认为是法律上的战争状态,并且基于减少残酷性和人道的考虑,为了尽可能地减轻军事行动对各方造成的破坏,国际实践中已将许多的传统战争法规和规则也适用于这种非战争的武装冲突中。为此,一些国际文件和学者著作中,越来越多地出现了“武装冲突法”一词,并一般倾向于将战争法扩展称为“战争与武装冲突法”。

  需要注意:源:www.examda.com

  (1)由于非战争的武装冲突没有法律上战争状态的存在,传统战争法规的第一部分内容,即关于宣战、媾和、中立等的规则和制度,一般不能适用其中。

  (2)传统战争法的第二部分内容,是对作战的限制规则以及对人员的保护规则。这部分内容不但在法律上的战争状态中适用,而且一般也被适用于非战争的武装冲突中,其中有些内容甚至被适用于非国际性武装冲突中。

  三、战争状态与战时中立

  (一)、战争的开始及其后果

  1、战争的开始。战争的开始意味着交战国之间的关系从和平状态进入敌对的战争状态。战争的开始可以交战双方或一方的宣战为标志,也可因一方使用武力的行为被另一方、第三方或国际社会认为已构成战争行为而开始。

  宣战的方式通常有两种:

  一种是说明理由的宣战声明;来源:www.examda.com

  另一种是附有条件的最后通牒,当对方在限定期限没有接受通牒中的条件,即开始采取战争手段。同时,敌对的任一方如果认为战争状态已经存在,必须立即通知其他各非交战国。

   传统国际法认为,战争的开始必须通过宣战。但是国际实践中,特别是在1928年《巴黎非战公约》规定废弃将战争作为推行国家政策的工具之后,愈来愈多地出现了不宜而战的情况。1945年《联合国宪章》明确禁止武力的非法使用以后,国家间所发生的武力争斗,绝大多数是叫非战争的武装冲突来代替正式的战争状态。源:www.examda.com

   关于战争开始的具体时间。凡是经过宣战开始的战争,宣战之时或宣战文件上指明的 间即为战争开始的时间。未经宣战的战争,对其开始时间的认定,国际法尚无明确具体的规定。这种情况下应综合各个相关因素进行考察,其中确证交战国的“交战意思”所表现出的时间,对于确定战争开始的时间通常具有决定性的意义。

  2、战争开始的法律后果。战争开始使交战国之间的法律关系发生重大变化,产生的法律后果主要有以下方面:

  (1)外交和领事关系的断绝。战争开始后,交战国间的外交关系和领事关系一般自动断绝。交战国关闭其在敌国的使.领馆。接受国有一般的义务尊重馆舍财产和档案安全。对于派遣国的馆舍以及侨民的利益,可以委托接受国认可的第三国予以照料。交战国的外交代表和领事官员以及使、领馆的有关人员有返回其派遣国的权利,这些人员在离境前的合理期限内,一般仍享有外交特权与豁免。

  (2)条约关系发生变化。国际实践中,战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况:

  第一,仅以交战国为当事国的条约效力根据以下情况决定:

  ① 凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约.如同盟条约、互助条约或和平友好条约立即废止:

  ② 一般的政治和经济类条约,如引渡条约、商务条约等.除条约另有规定外,也停止效力。这类条约战后的效力如何,一般由缔约方在这类条约中或在和约中明确。

  ③ 关于规定缔约国间固定或永久状态的条约,如边界条约、割让条约等一般应继续维持,除非这类条约另有规定,或缔约方另有协议。

   第二,交战国与非交战国为当事国的乡边条约的效力有两种情况:一种情况是条约本身明文规定,该条约在战时中止其效力,如1944年《芝加哥国际民用航空公约》就作出了这种规定;另一种情况是,誓遍性的多边条约或有关卫生、医药的条约不因战争开始而终止,但其中与交战行为相冲突的条款,可中止执行,待到战争结束后再恢复执行。

  第三,关于涉及战争规范的条约效力

  凡规定战争行为规范的条约于战争开始后不仅有效,而且恰恰必须适用,当事国应严格遵守。

  (3)经贸往来的禁止。战争开始后,交战国间的政治、经济、军事等诸方面都处于敌对状态。断绝经贸往来是战争开始后敌国之间通常采取的措施。一般地,交战国人民之间的贸易和商务往来是枝禁止的,但对已履行的契约或已结算的债务则并不废除。

   (4)对敌产和敌国公民的影响

  第一,对敌产的影响。交战国在战争中对敌产的处理应区分公产和私产:

  ① 交战国对于其境内的敌国国家财产,除属于使馆的财产档案等外,可予以没收;

  ② 对占领区内属于军事性的敌国动产可以征用;对不动产可以使用,但不得拥有、变卖或作其他改变物权所有者的处置;

  ③ 具有军事性的不动产,如桥梁、要塞等可于必要时予以破坏;

  4 交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制,如禁止转移、冻结或征用,但不得没收;

  ⑤ 对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收.但对可供军事需要的财产可征用。

   另外,交战国对在海上遇到敌国公、私船舶及货物,可予以拿捕没收,但对从事探险、科学、宗教或慈善以及执行医院任务的船舶除外;对中立国商船非属于敌国私产,除可用于战争目的的之外,一般不应拿捕没收,对于敌国的公、私航空器及其所载货物均可拿捕没收。

  第二,对敌国公民的影响。交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制,如进行敌侨登记,强制集中居住等。但在战争许可范围内,应尽可能地减免对敌国公民人身、财产和尊荣上的限制和强制。

   3、非战争武装冲突的开始度其后果。非战争的武装冲突没有正式开始的宣告程序,只要实际武力行为存在,就视为开始了非战争武装冲突。第二次世界大战以后发生的许多重大国际武装冲突大都不是战争,因为武装冲突各方不承认有战争状态的存在。这时,该武装争斗的后果与战争开始的后果不同,在这种武装冲突爆发时,武装冲突各方一般继续保持外交关系和领事关系,同时,一般也不发生战争所引起其他法律效果。

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