司法考试民法历年试题及解析（下）

    82.下列关于合同解除的说法，何者正确？

    A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

    B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

    C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

    D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

    答案及解析：C 诉讼时效乃是为请求权而设，而解除权属于形成权，不适用诉讼时效。

    83.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？

    A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

    B.法院应将其追加为共同原告

    C.法院应将其追加为共同被告

    D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

    答案及解析：D 因为丙不是甲公司与乙公司签订的施工合同的当事人，因此不可能成为本案的原告或被告。无独立请求权第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。 

    84.下列说法何者正确？

    A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    。丙无对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

    答案及解析：AD 合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

    （二）

    2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下85—88题。

    85.在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权？

    A.因该发明在申请日前未在国内公开

    B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用

    C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意

    D.因该发明达到国际领先水平

    答案及解析：C 专利法第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。

    86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？

    A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失

    B.甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失

    C.甲公司无权要求，因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品

    D.甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品

    答案及解析：D 专利法第63条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“①专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；④专为科学研究和实验而使用有关专利的。”“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

    87.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？

    A.构成侵权行为B.不构成侵权行为

    C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为

    D.2003年7月后的实施行为构成侵权行为

    答案及解析：C 理由同86题。

    88.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？

    A.申请诉前禁令B.申请诉前先予执行

    C.申请诉前财产保全

    D.申请诉前证据保全

    答案及解析：ACD 专利法第61条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”另参见民诉法第97条、74条，民诉意见第107条。

    四、案例分析题：

    （2002年）

    四、（本题10分）

    赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遏百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题：

    1.钱某与孙某之间的买卖合同效力如何？为什么？

    答：钱某与孙某之间的买卖合同效力待定。因为钱某对于古董无处分权，属于出卖他人之物。本题考出卖他人之物的效力。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

    2.孙某能否取得该古董的所有权？为什么？

    答：孙某能取得古董所有权。因为孙某是善意买受人，依据善意取得制度获得古董所有权。

    本题考善意取得制度。一般认为，善意取得的要件是：标的物为动产；

    受让人有偿取得动产；

    受让人自无处分权人处取得动产；

    受让人取得动产为公然与善意；

    标的物依所有人的意思由无权处分人占有。

    3.孙某将古董当给李某，形成何种法律关系？

    答：孙某将古董当给李某，形成质押法律关系。

    本题考质押。考生可能容易将其与典权混淆，质押与典权的区别大致是：前者的标的为动产（或法定权利），后者标的一般是不动产；质权是担保物权，其目的在于以质押物的交换价值来担保债务履行，质权人无权对质物进行使用收益，典权虽亦有担保功能，但典权人能够对典物使用收益，具有用益物权的特性。

    4.孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何？为什么？

    答：孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有的约定无效。

    因为该约定违反担保法中质押禁止的规定。《担保法》第66条：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

    5.钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系？

    答：在钱某和赵某之间形成无因管理之债的关系。本题考无因管理。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

    6.若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款？为什么？

    答：钱某，因为钱某与施工队是承揽合同的双方当事人，合同权利义务的承受者。本题考涉他契约义务的履行。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

    7.赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉？

    答：赵某对钱某擅自出卖古董的行为，可基于保管合同，提出违约之诉；也可基于对古董的所有权，提出侵权之诉。但只能择一行使。本题考违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竟合。钱某违反保管合同，构成违约；钱某出卖赵某古董，构成侵权。

    五、（本题10分）

    新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。

    过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！

    根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。

    1.兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移？

    答：兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。

    2.在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物？

    答：兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。

    3.伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任？

    答：伏牛公司要向兴都公司承担保管不善的违约责任。因为伏牛公司未按兴都公司的要求保管货物仓单。

    4.纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权？为什么？

    答：纺织厂在取得仓单未支付货款时取得了所有权，因为仓单作为一种权利凭证，一经背书取得，即推定持有人为权利人。

    六、（本题10分）

    A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下达100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付10000元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。

    请回答下列问题：

    1.乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？

    答：乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是甲公司预期违约。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。

    2.假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？

    答：B县法院有管辖权。当事人已在合同中约定纠纷的管辖法院为合同履行地法院，B县为合同履行地。

    《民诉法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”是所谓“协议管辖”。合同未明确约定合同履行地，可根据运输方式确定。《民诉法意见》第19条第1款规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”货物发运地为B县火车站。

    3.遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？

    答：遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。因为本题中货物的风险自交付第一承运人时转移，乙公司已经完成交付，因此风险应由甲公司承担。本题考标的物风险的承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”又据上题分析，代办托运的，货物发运地B县为合同履行地。乙公司已完成向甲公司的交付义务。空调毁损（7月21日）发生在合同解除（7月22日）之前，甲公司应承担风险责任。需要注意的是，本案不适用《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”因为乙公司与丙公司的合同在7月22日才订立，丙公司只自7月22日起承担剩下70台空调的风险。

    4.乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？

    答：乙公司的主张不能得到支持。因为定金条款与违约金条款只能择一适用。本题考定金条款与违约金请求的竟合。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，—方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

    5. 丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？

    答：丙公司与丁公司订立的合同效力未定。因为丙公司并未取得货物的所有权，在这种情况下，其与丁公司签订的买卖合同属于无权处分行为，效力未定。本题考出卖他人之物的效力。乙丙公司约定了所有权保留条款，根据《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”该条款应得到支持。又根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”丙丁之间的买卖合同效力未定。