三、表见代理的构成要件及理论分歧
关于此理论，一直存在对立的两种主张，即单一要件说（又称相对人无过失说）和双重要件说（又称被代理人有过错而相对人无过错说）。单一要件说认为③：客观上代理人必须有 足以 使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表和假象，同时这种假象必须达到一定的程度，即令任何善意第三人处于同样的环境下都会合理地信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。具体认定这一要件时，要依一般的交易情况而定，通常持有代理权证明意义的文件、印鉴或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知（但事实上并未授权），或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、劳动雇佣关系等，这些都足以使第三人相信其有代理权。主观上相对人必须善意无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且这种无知不可归咎于他的疏忽或懈怠。双重要件说认为④，表见代理的成立除具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需善意且无过失。也就是说，只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。
单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责任，对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中，相对人具有选择权，相对人可以在被代理人和无权代理人中选择对其有利的一方承担责任，以实现对相对人最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法，只要相对人有充分证据证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证要艰巨得多。若采取单一要件说，则进一步加重被代理人的责任。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，又会危及交易安全和交易秩序，甚至危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中，该制度将何去何从？英美法的不容否认的代理根源于衡平原则，以公共秩序、公平交易、善意和公正为基础，其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间应达成的结果。不容否认的代理中，被代理人是有过错的，而大陆法系在理论上均不要求被代理人有过错，但其典型的表见代理类型又都离不开被代理人的过错，可以讲，大陆法系在理论上倾向于单一要件说，而实践中又偏离单一要件说，倾向于双重要件说，这种理论与实践的背离在现代民法中日益凸现。
单一说从相对人角度出发，双重说则侧重于保护本人，而对当事人之一的代理人考虑较少，随着代理制度的发展，代理活动自民事领域延伸到商事领域后，个人代理相对减少，专业代理机构相继出现，并可作为独立的商事主体。随着代理人独立化趋势的加强，代理人自身责任问题开始引起关注。表见代理情形之下，代理人通常都应有一定的过失，若不问代理人过错，完全由被代理人承担责任（这种责任通常是由代理人过错引起的）是对有过错代理人的姑息，既不公平也不利于表见代理危害的防范。考虑表见代理责任承担时，完全忽视代理人的过错有失偏颇，也与绝大多数表见代理的发生代理人都存在过错的现实不符。诚如案例中的情况，汤某、贾某等作为建安公司第二工程处的负责人，98年3月其代表二处履行职责的资格即被取消，但仍假借二处的名义从事活动，借机转移责任，损害建安公司利益的恶意非常明显，如在此情况下仍要建安公司承担责任实在有失公正。
基于以上分析，笔者认为表见代理的构成要件应是：
1、代理人实施了无权代理行为。
表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍进行代理的行为。
2、代理人有被授权的表象。
无权代理可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、合同章等，尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常交易的人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予的空白合同，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。
3、相对人善意且无过失。
“善意”是指相对人不知道或不应当知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止。如果从第三人当时所处的各种客观条件来看，其有条件、有理由相信行为人具有代理权的，应当推定第三人对于行为人没有代理权在主观上是不知道的，认定其为善意。“无过失”是指相对人已经尽了充分的注意义务，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重的审查，如相对人因轻信代理人有代理权，或因疏忽大意未对行为人的代理资格或代理权进行必要的审查而相信代理人有代理权的，不能成立表见代理。如相对人明知代理人无代理权或相对人与代理人串通，均不构成表见代理。第一，如果相对人与代理人有串通行为，那么，即使依据有权代理制度，该代理仍是无效的；第二，如果相对人明知是无代理权，那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，显然也不构成表见代理。
4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费司法资源去审查是否构成表见代理。
5、符合代理生效的要件
表见代理是法律拟制的有效代理，就必需要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定，可能和合法，当事人有相应的行为能力，代理人的代理目的与利益归属被代理人，主观上无恶意或重大过失，如代理人纯粹为自身利益或转移风险等，不构成表见代理。
