四、注意与相关行为的区别
（1）表见代理与法定代表人越权行为的比较
法定代表人以法人名义实施民事行为在性质上是一种代表行为，而不是代理行为；法人的其他工作人员受法人委托，以法人名义实施民事行为是代理行为，二者性质不同。法人的法定代表人及其他负责人在以法人的名义从事经营活动时，不需要法人的特别授权，根据法人章程，他们完全有资格实施民事行为，其行为的后果由法人承担，第三人与其交易时，只应对其身份进行审查和确认，而无义务审查法人内部对其法定代表人或负责人的权限是否有所限制。合同法第50条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。可见，代表行为不适用无权代理的规定。而法人的其他工作人员没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍以法人的名义实施民事行为，善意第三人有理由相信其有代理权的，构成表见代理，适用合同法第49条规定。
（2）表见代理与诈骗、欺诈等行为的比较。
表见代理在法律性质上属于一种民事行为，由民事法律调整，实际上是在无权代理人、被代理人、善意第三人之间进行民事权利与义务的一种分配。虽然表见代理性质上是属于无权代理，但毕竟代理人的形式要件是具备的，即行为人是以代理人的意思，为被代理人与第三人的利益从事民事活动，代理活动产生一个真正的民事行为，只是民事行为的法律效力的归属有一定的特殊性。代理人代理活动的目的是希望通过自己的活动，为被代理人与第三人确立一种权利与义务关系。而诈骗是一种犯罪行为，虽然在诈骗行为人冒用他人名义骗取第三人钱、财的场合，与表见代理有一定的相似性，但其本质完全不同。如行为人利用盗窃或拾得的某公司的印鉴齐全的介绍信，假冒该公司的业务人员与他人签订合同骗取财物，表面上，该种行为与表见代理有一定的相似性，但行为人的目的并不在于通过自己的行为产生一个民事行为，并不以代理目的从事民事活动，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是以非法占有为他人的财物为目的，采用虚构事实的手段，为自己骗取他人财物，与表见代理相去甚远。欺诈属于一种民事违法行为，其效力待定，与诈骗行为人意思相似，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是以非法占有为他人的财物为目的，采用虚构事实的手段，为自己骗取他人财物，故其也不属表见代理。
通过以上对表见代理这一法律制度的分析、介绍，案例中第二种观点无疑是正确的，汤某、贾某的行为不符合表见代理中“符合代理生效的要件”规定，系纯粹为自身利益转移风险，故意逃避对相对人王某应负的法律责任的欺诈行为，主观恶意明显，同时，“建安二处”被工商部门注销登记，而工商部门的注销登记具有法定的公示效力，王某未尽充分的注意义务，应当认定其存在一定程度的过失。
综上，由于我国对表见代理这一法律制度尚欠规范、全面，理论上也有争议，歧异在所难免，故在民事审判实践中，我们要认真掌握表见代理这一法律制度的构成，客观全面、认真仔细地分析具体的案情，首先按照前文所述审查是否符合表见代理的构成要件，重点围绕代理人有无被授权的表象？该表象是否有瑕疵；相对人是否有过失？过失的评判要客观，结合相关的法律规定；是否符合代理生效的要件等综合分析。其次客观全面地审查并判断相对人、无权代理人、本人的主观情况，一般而言，构成表见代理的情况下，相对人主观上是善意且无过失，本人具有过失。在本人无过失，而相对人有过失的情况下，一般不构成表见代理；另外在相对人无过失，代理人有恶意或重大过失且不为本人利益的情况下，一般也不构成表见代理。由于水平有限，以上权作抛砖引玉，如有不当，恳请指教。
