您现在的位置:233网校>法律职业资格考试>四卷模拟题

2006年司法考试模拟试卷一套卷四答案与解析

来源:233网校 2006年6月20日

    7.《合同法》第142条规定:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

    本题中合伙企业和x公司关于货物的交付是代办托运,X公司支付运费,虽然运输合同由合伙企业签订,但是对于合伙企业与x公司的买卖合同来说,在合伙企业将货物交承运人后即完成了交付,货物在运输途中丢失与合伙企业无关,X公司不能向合伙企业主张货物损失的赔偿责任,而只能让运输人承担损害赔偿责任,这是物权的债权保护方法。

    8.《合同法》第116条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

    由于定金责任与违约金责任不能并用,因此当事人应当选择一个来行使权利。如果适用违约金,那么依照第114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。该条第2款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加,因而本题中就违约金部分,应当增加至损失额2万元,虽然不适用定金责任,但是定金原数额还是应当返还,所以总计可以要回2(违约金,含增加额)+2(定金原数额)=4万元。

    如果适用定金责任,那么:依《担保法》第91条规定:定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。本题中约定定金2万元,超过了主合同标的的20%,超过部分无效,即有效定金为8×20%:1.6万元,而0.4万元为无效的定金,适用双倍返还的定金罚则,那么可以要回1.6×2(定金罚则)+0.4(无效定金)+2(损失)=5.6万元。

    《担保法》第89条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

    9.依照上题阐述的原理,如果没有损失则最多可以要回1.6×2(定金罚则)+0.4(无效定金)=3.6万元。

    10.依据前引《合同法》第114条第2款规定,违约金过分高于损失的,可以请求法院或仲裁机构予以适当减少,本题中如果没有损失,参照合同标的,1万元的违约金可以视为过分高于损失,而合伙企业有权提出异议。

    11.《合同法》第93条规定:当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。


    《合同法》第97条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

    依此,合同双方可以约定单方享有解除权的条件,在X公司行使解除权以后,合同解除,尚未履行的不再履行,但由于合同被解除,而不能适用定金和违约金条款,当事人可以要求赔偿损失,并可以要求返还定金,即可以要回2(损失)+2(定金原数额)=4万元。

    三、(本题12分)
    [参考答案与解析]
    1.B区人民法院有管辖权。因为依照《行政诉讼法》第18条的规定,对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。而A区和B区分别是A区公安局和乙某的所在地,故两区法院均对本案有管辖权。根据《行政诉讼法》第20条的规定,两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。因此,乙某能向A区人民法院提起行政诉讼。

    2.乙某能在起诉时一并提起赔偿诉讼。该附带赔偿诉讼并非必须在起诉时提起,也可以在本案的诉讼过程中提起。

    3.如果乙某单独就损害赔偿提出要求,B区人民法院不应该受理。根据《行政诉讼法》的规定,单独就损害提出请求的,应该先由行政机关解决。对行政机关的处理不服的,可以向人民法院提起诉讼。因此乙某如单独提出赔偿请求应由A区公安分局先行处理。


    4.B区人民法院要求A区公安分局于2002年1月6日以前提出答辩状是错误的。根据《行政诉讼法》第43条的规定,人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提交答辩状。因此,B区人民法院应该要求A区公安分局在收到起诉状副本十天后,即2001年12月31日前提交答辩状,其要求在十五日内提交答辩状是错误的。

    5.应该准许乙某撤诉。乙某撤诉系出于自愿,是基于A区公安分局改变其违法具体行政行为的情形,没有违背社会公共利益,依法应当准许。

    6.本案如果进入审理,拘留的合法性应该由A区公安分局证明。因为我国《行政诉讼法》第32条明确规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

    B区人民法院应当作出撤销判决。

登录

新用户注册领取课程礼包

立即注册
扫一扫,立即下载
意见反馈 返回顶部