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2006年司法考试模拟试卷一套卷四答案与解析

来源:233网校 2006年6月20日


    四、(本题10分)
    [参考答案与解析]
    1.李某可以向法院申请支付令。因为符合申请支付令的条件:一、债权人与债务人没有其他债务纠纷;二、支付令能够送达债务人。而且这是属于给付金钱的申请。李某可以向杨某居住地的基层人民法院申请支付令。

    根据《民事诉讼法》第189条的规定:“债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:一、债权人与债务人没有其他债务纠纷的;二、支付令能够送达债务人的。”以及《民诉意见》第215条的规定:“债权人向人民法院申请支付令,符合下列条件的,人民法院应予受理,并在收到申请后五日内通知债权人:①请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的;②请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实、证据的;③债权人没有对待给付义务的;④支付令能够送达债务人的。”可以看出,李某可以向杨某住所地的基层人民法院申请支付令。

    2.杨某的异议不能成立,因为他提出的异议不是针对债务本身,法院应裁定驳回异议。

    根据《民诉意见》第221条的规定:“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。”由于他的异议并没有针对债务本身,所以法院应裁定驳回异议。


    3.法院的送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,并在送达回证上写明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,视为送达。如果见证人不愿签字或盖章,送达人可以在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所。

    根据《民事诉讼法》第79条的规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接民诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。”以及《民诉意见》第82条的规定:“受送达人拒绝接受诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。”所以法院应该按上述程序作送达。

    4.他可以申请公示催告。因为汇票属于可以背书转让的票据,而且是因为被盗,符合申请公示催告的条件。人民法院受到申请后,应审查并决定是否受理。决定受理的,要通知支付人停止支付;不符合条件的,7日内裁定驳回申请。

    根据《民事诉讼法》第194条规定:“人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于60日。”以及《民诉意见》第227条的规定:“人民法院收到公示催告的申请后,应当立即审查,并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的,通知予以受理,并同时通知支付人停止支付;认为不符合受理条件的,七日内裁定驳回申请。”所以,人民法院应作上述处理。

    五、(本题10分)
    [参考答案与解析]
    1.可以对刘某某先行拘留。《刑事诉讼法》第61条规定:公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪以后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的; (六)不讲真实姓名、住址、身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

    2.《刑事诉讼法》第37条第2款规定:“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。本案中辩护律师未通过检察机关,直接找被害人了解案情的作法是错误的。

    3.不正确。根据《刑事诉讼法》第182条规定:“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后5日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”将被害人的诉讼地位上升为当事人,但为了避免上诉权的滥用而增加二审法院的负担和冲击上诉不加刑的二审原则,对被害人未赋予其独立上诉的权利。被害人必须向人民检察院请求提出抗诉,检察机关审查后符合抗诉的条件并提出抗诉时,才能引起二审程序。


    4.根据《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款和第140条第4款的规定及司法实践情况,我国的不起诉有三种:依法不追究刑事责任的不起诉,称为法定不起诉;依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉,称为酌量不起诉;证据不足的不起诉,称为疑案不起诉。条件分别是: (一)犯罪嫌疑人的行为在法律上构成犯罪或者证据足以证实犯罪不是犯罪嫌疑人所为的; (二)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(三)犯罪已过追诉时效期限的;(四)被特赦令免除刑罚的;(五)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(六)犯罪嫌疑人死亡的;(七)其他法律规定免予追究刑事责任的。于某无共同犯罪的故意和行为,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,检察机关依法作出不起诉决定。

    5.不起诉的效力是诉讼终止即终结案件,表明犯罪嫌疑人不应当或不需要承担刑事责任。对犯罪嫌疑人是一种无罪的处理,应当制作正式的法律文书。

    六、(本题10分)
    [参考答案与解析]
    1.虽然马某、李某和夏某三人一同实施了盗窃行为,但三人中仅马某和李某的行为构成共同犯罪,夏某的行为不构成犯罪。理由如下:根据我国《刑法》第13条之规定,所谓犯罪,是指一切具有社会危害性、依照刑法应当受到刑罚处罚的行为(情节显著轻微,危害不大的除外),而按照《刑法》第17条第2款的规定,已满14周岁不满16周岁的人,只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,才应当负刑事责任,除此之外的行为均不应承担刑事责任。本案中夏某在与马某和李某一同实施盗窃行为时只有15岁,按照《刑法》上述规定,盗窃行为不属于不满16周岁的人应当承担刑事责任的行为,故夏某的行为不构成犯罪,当然也不构成与马某和李某二人的共同犯罪。李某在犯罪时虽只有17岁,但根据我国《刑法》第17条第1款之规定,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。故李某的盗窃行为构成了犯罪。同时,李某与马某之间有共同的犯罪故意,故二人构成共同犯罪。

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