法律为国家所用
首先，新的国家必须根据法律进行统治，这意味着，政治权力的基础不再是“天道”，也不再与家族的血统和姓氏有关，权力的合法性来源于法律（首先是宪法）、来源于人民的同意。在这个意义上，新的法律是一种重要的合法性资源，它是国家的新面孔。其次，新的法律体系不但包含了新的概念、术语、范畴和分类，而且体现了一套新原则、一种新的秩序观与世界观。这种新的法律制度被认为出于人类发展的某个更高阶段，是人类文明史上取得的最新成就。因此，作为一种规范性资源的新的法律又是未来新社会的样板。 [65]最后，新的法律还是一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。[66]
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部分，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。
中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家一种独一无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是一个国家权力不断向基层社会渗入的过程、一个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯一可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。
七十年代末、八十年代初，中国领导人终于开始面对现实，承认了失败并着手包括重建法制在内的政治、经济和社会改革。这时，中国人面对的是一个全能国家留下的遗产，即一个没有社会的国家。尽管经过了二十年的改革，旧有的民间社会在或大或小的范围内重又出现并发展起来，但我们仍然不能说中国的社会业已摆脱了全能政治的影响。这不仅是因为宪政和法治还未实现，国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务；也不仅是因为社会依然弱小且残缺不全，社会的中间阶层和组织的成长壮大尚待时日；而且是因为，国家不仅在政治上、而且在道德上对社会依然保有优势地位，人们依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治，只不过认为这种管理和统治方式应当从行政的转变为法律的。具有讽刺意味的是，即使是对政府经常持批评态度的知识分子，也常常对民间社会表现出深刻的疑虑和不信任。而当他们把比如农村家族组织和民间宗教的复兴简单地斥为“迷信”和“封建宗法势力”时，其论说竟与正统的意识形态完全一致。[67]这种精英主义的意识形态使他们看不到“社会”可能有的作用和意义，也使他们的法治诉求很难逃脱由“国家悖论”所造成的困境。
引入社会之维
本世纪初的一些政治家、社会活动家和学者曾注意到，传统社会中的个人虽然不象现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。他们中有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指一种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[68]这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，一方面，国家在社会事务中扮演一个相对消极的角色；另一方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的一道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[69]）的存在，对于保障个人自由和政治民主具有重要意义。[70]部分地因为受到这种政治理论的鼓舞，中国研究领域中的一些政治学家、人类学家和历史学家对中国当代以及历史上国家与社会的关系问题产生了浓厚的兴趣，并热衷于发现和发掘中国的“公民社会/市民社会”。[71]
把中国历史上的民间社会组织看成是所谓的“公民社会/市民社会”，是否有助于说明中国传统的国家与社会结构？这种研究所运用的实际上是源于近代西方历史经验的政治理论，这是否具有充分的理由呢？这些问题业已引起人们的注意和争论。[72]但不管怎样，社会与国家的关系问题确实涉及到个人自由，这种关系的相对变化也不可避免地要影响到个人自由，这是毫无疑问的。因此，通过对历史经验的重新梳理和阐发，应当可以开启我们的思路，帮助我们重新认识和想象现实。这里，仅根据本文所关心的问题指出以下几点。
首先，要走出“国家悖论”的困境，有必要引入 “社会”这一新的维度。因为，仅仅依靠国家的善意和努力，而没有社会结构的改变，尤其是没有社会中间阶层和组织的成长，法治的原则实际上是很难实现的。换言之，推进法治事业不单涉及法律本身，而且涉及到社会组织与社会结构。其次，就中国的传统而言，市民社会的问题与法治问题相似，也就是说，它离我们既非更远、也非更近。在最一般的意义上，可以说，中国历史上始终存在着一个所谓的“社会”、一个有别于“国家”的“社会”，尽管其具体形态以及它与“国家”的关系明显不同于欧洲历史上的“社会”与“国家”。借用传统的语汇，中国历史上的“社会”可被称为民间社会。[73]这种社会，就其性质而言，与欧洲近代的 “公民社会/市民社会”有很大的不同。因为它既不是在一个宪法的架构下发展起来的，也没有政治参与的意识和实践。然而，由于这样一个民间社会的存在，中国人对某种自我组织和自我管理的经验并不陌生。在这一意义上，传统的民间社会未尝不能成为现代“公民社会/市民社会”生长的基础。最后，虽然宣称中国传统的民间社会就是“公民社会/市民社会”可能失之武断，而一定要在中国的历史上发掘出“公民社会/市民社会”却也未必合理。但是，把“公民社会/市民社会”的概念引入对当代中国社会发展的考虑，进而致力于建设和促成市民社会在中国的发展，这种努力却是合理和可行的。不仅如此，由于上面谈到的原因，中国今天和未来的“公民社会/市民社会”不可避免地要与历史上的民间社会发生联系，以致于中国的“公民社会/市民社会”的发展也会象中国的法治的发展一样，既要立足于传统，又要超越传统。[74]
事实上，经过最近二十年的社会发展，这种立足于传统又超越传统、发展中国的“公民社会/市民社会” 的想法已不再是一种空洞的构想。尽管到目前为止，传统的民间社会形式（如家族、宗教和同业公会组织等）既未得到法律的承认，其本身的发展也远不能令人满意，但它们确已显示出不同寻常的适应力和影响力，并已引起人们的注意。当然，在那些秉有精英主义倾向的人（不管是政府的辩护者还是批评者）看来，传统民间社会组织的复兴首先是和混乱、无序、非理性、落后一类的现象联系在一起的；它们的产生或是因为政府能力不足，或是因为国家政策有误，但最根本的还是因为广大民众的贫穷和无知。[75]然而，恰恰是这种精英主义的观念本身，反映出对历史的无知和缺乏对流行理论的反省。
中国建立民族国家的历史不过百年，彻底实行计划经济的历史也只有30年，但这段历史经验业已对中国人、尤其是中国的知识分子产生了深刻的影响。部分地由于这段历史的影响，我们对历史和传统的理解、对社会现实的把握、以及对未来发展的构想，都受到极大的限制。[76]我们不应当忘记，中国传统社会的经济从来就不是由国家直接控制和计划的；相反，至少在一种传统的意义上，中国社会的经济是市场性的，在两千多年的历史中，土地租佃和转让、商品生产和交换、自由选择职业、自由地流动和迁徙等等一直是居于主导地位的经济活动方式。[77]与之相应，传统国家的职能十分有限，大量的社会公共事务（如教育、卫生、医药、宗教和社会公益事业等）很大程度上是由社会通过自发的联合方式来完成的。在本世纪的上半叶，尽管剧烈的社会动荡使传统的社会结构发生了不可逆转的改变，但传统的社会组织依然在一定范围内存在并发挥着重要的作用。
由国家控制全部资源并规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事，而且是漫长的中国文明史上的一个极为短暂的插曲。只是从本世纪五十年代开始，我们才逐渐地习惯于由国家控制甚至垄断经济以及社会公共事务。而在这一时期的社会变迁中，当传统社会的结构被从根本上破坏、新的政治力量和意识形态全面地渗入和控制社会之时，传统的观念和行为依然以自发和零星的方式顽强地存在着，以致于被社会的改造者视为对其政治理想和新社会的最大威胁。[78]事实上，八十年代农村经济改革中的许多“创举”，如土地承包制度、多种经营的经济形式等，不过是传统经济形式在新的社会条件下重现罢了。[79]而在此前数十年的社会主义改造过程中，如果没有所谓的落后的传统势力对正统意识形态的顽强抵抗，那么，后来的经济改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以怀疑的了。
指出上述事实，重新评估过去一百年，尤其是最近50年来国家与社会关系的变化，并不是为了把流行的评价公式颠倒过来，把以前加于国家的信任和希望转移于社会，更不是主张回到传统的国家与社会关系模式中去，而是要对至今仍然流行的看法提出质疑，并且把“社会”的问题重新纳入到对宪政、法治以及未来政治和法律发展的思考中去。而一旦这样去做了，“社会”本身就将成为批判性思考的对象。如前所述，一个应当牢记的基本事实是，中国传统的民间社会不能被简单地等同于近代的“公民社会/市民社会”，也不可能直接地转变为后者。这不仅是因为传统的民间社会本身就不同于所谓的“公民社会/市民社会”，而且也因为传统的民间社会的生长环境与今日大不相同。我们不能漠视过去一百年里已经发生过的社会变迁，尤其是中国的民族国家的形成、新的观念和文化形态的形成、以及在此过程中发生的社会和心理的结构性变化。因此，中国当代的“公民社会/市民社会”的形成，将是一个复杂的过程，不仅需要时间，而且需要参与者的明智判断和选择。
可以庆幸的是，过去二十年改革的经验已经为“公民社会/市民社会”的发展提供了多种启示和可能的选择。一方面，旧的民间社会形态（如村庄、家族和民间宗教组织）的复兴，在不同范围内和不同程度上起到了促进社群利益和地方社会整合的作用。另一方面，新的“公民社会/市民社会”的萌芽也在当代社会运动（如消费者运动、环境保护运动和劳工保护运动）中逐渐形成。[80]此外，当代“公民社会/市民社会”的因素不只是在国家之外生成，而且也在国家与社会的结合部、甚至国家内部形成。在此过程中，来自不同方面的资源被尽可能有效地调动起来，用于促成多少具有自治性格的社会组织和社会活动。这些社会组织和社会活动，无论新旧，并不必然是破坏性的社会因素，更不一定具有反对政府的倾向。但是，如果它们得不到认可，没有合法地位，甚至经常遭到政府部门的怀疑、猜忌乃至抑制和打击，其建设性的因素就可能受到限制。[81]
因此，重要的和有意义的问题是：如何改变人们、首先是统治精英和知识精英对民间社会组织和社会活动的态度，促进政府部门与民间社会之间的沟通和了解；如何在此基础上通过运用法律去规范和调整民间组织与民间活动；如何改善民间组织和民间活动的状况，既尊重其自主性，又抑制其中可能损害个人和社会的不良倾向；如何通过民主方式，一面改造传统的民间社会形式，一面鼓励民间社会组织的政治参与，加强“社会”与国家之间的对话、沟通和连接；如何通过必要的法律程序建构一个理性的空间，并在其中开展国家与社会之间的富有建设性的互动，以及如何在这一过程中，达成国家、社会与个人之间的适度平衡，完成转型时期的社会整合。这些将是中国实现现代化的一个重要途径，同时也是在中国实行宪政和法治的不可回避的道路。
注释：
[43] L.Fuller把法律定义为“使人类行为受规则统制的事业”，见Fuller上引书第74和106页；H.L.A.Hart把法律理解为两种规则的结合，见氏所著TimesItalic{The Concept of Law （Clarendon Press，Oxford，1961）。由此可见规则在法律中的重要意义。实际上，即使是对上述理论持批评态度的法学家如Ronald Dworkin，也没有简单地否定规则的重要性，而只是把重点由规则本身转移到了对规则的解释上面。参见Alan Hunt，TimesItalic{Explorations in Law and Society （Routledge，1993），第301至305页。
[44]当然，在不同的社会和文化里，人们对规则的理解不尽相同，运用规则的范围以及规则的作用和意义等也不一样。与欧洲的法律传统相比，中国的法律传统更倾向于有弹性和灵活地理解和运用规则。尽管如此，在这一传统内部，不但存在着一个庞大的规则体系，而且不断有关于如何对待和运用规则的论争。
